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Decisão do colegiado de 14/05/2002

Participantes

JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA (*)
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

(*) Não participou da discussão dos itens 5 (PROC. RJ2002/2118) , 8 (PROC. RJ2002/2415) e 9 (PROC. RJ99/0113)

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - ESPÓLIO DE THEOPHILO SALIM - PROC. SP2002/0073

Reg. nº 3645/02
Relator: DNP 
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº SP 2002/0073 (RC Nº 3645/2002)
INTERESSADO: Espólio de Theophilo Salim (Marlin S/A CCTVM)
ASSUNTO: Recurso contra decisão da BVRJ em processo de fundo de garantia
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em 05.02.2001, foi apresentada reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA pelas representantes legais do Espólio de Theophilo Salim solicitando a reposição das ações que estavam faltando na posição de custódia mantida através da Corretora Marlin.
2. Ao apurar os fatos, inicialmente pela BOVESPA e depois também pela Bolsa de Valores do Rio de Janeiro – BVRJ, foi constatado que não constavam mais da custódia do Espólio as seguintes ações:
a) 283.413 ações ON e 3.360.728 ações PN de emissão do Banespa que foram transferidas em 03.11.99 da CLC para a CBLC para Nilton Herbert Sacramento, sendo que as PN foram vendidas em 29.10.99 e as ON retiradas da custódia em 23.11.00 e enviadas para o departamento de acionistas do Banespa;
b) 41.380 ações PNB de emissão da Eletrobrás que foram transferidas em 03.11.99 da CLC para a CBLC para o Sr. Nilton e vendidas em 27.12.99;
c) 41.380 ações PNB de emissão da Gerasul que foram transferidas em 03.11.99 da CLC para a CBLC para o Sr. Nilton e vendidas em 27.12.99;
d) 1.000.000 de ações PN de emissão da Taurus que foram transferidas em 03.11.99 da CLC para a CBLC para o Sr. Nilton e vendidas em 27.12.99;
e) 1.592 ações ON e 2.561 ações PN de emissão da Força e Luz Cataguazes que foram transferidas em 03.11.99 da CLC para a CBLC para o Sr. Nilton e vendidas em 27.12.99;
f) 17.950 ações PN de emissão da Itausa que foram transferidas em 03.11.99 da CLC para a CBLC para o Sr. Nilton e vendidas nos pregões de 12 e 27.12.99;
g) 54.720 ações PN de emissão da Itautec que foram transferidas em 03.11.99 da CLC para a CBLC para o Sr. Nilton e vendidas em 27.12.99;
h) 6.417.180 ações PN de emissão do Itaubanco que foram transferidas em 03.11.99 da CLC para a CBLC para o Sr. Nilton e vendidas nos pregões de 01, 06, 12 e 27.12.99;
i) 597.328 ações PN de emissão da Minupar que foram transferidas em 03.11.99 da CLC para a CBLC para o Sr. Nilton, sendo 500.000 vendidas em 27.12.99 e 97.328 retiradas da custódia em 11.10.00 e enviadas para o Banco Itaú, instituição custodiante;
j) 38.876 ações PN de emissão da Sharp que foram transferidas em 03.11.99 da CLC para a CBLC para o Sr. Nilton e vendidas em 27.12.99;
l) 100 ações PN de emissão da Usiminas que foram transferidas em 03.11.99 da CLC para a CBLC para o Sr. Nilton e vendidas em 15.12.99;
m) 142.186 ações PN de emissão da Petrobrás que foram transferidas da CLC para a CBLC para a custódia junto à Brascan em nome do cliente da Marlin Antônio de Souza Pereira. Essas ações que foram objeto de grupamento à razão de 100 ações para uma nova por decisão de AGE realizada em 23.05.00 passaram a corresponder a 1.421 ações.
3. Instada a se manifestar pela BOVESPA, a Marlin reconheceu que o pedido de ressarcimento em relação às ações acima deveria ser acolhido pelo fundo de garantia por ser medida de inteira justiça. Por sua vez, perguntada em que momento tivera conhecimento dos fatos alegados na reclamação, a representante do Espólio informou que somente após a paralisação das atividades da corretora.
4. Ao apreciar o processo, embora tenha reconhecido o direito do reclamante em ser ressarcido até o limite de 150.000 BTN’s, a BOVESPA entendeu que a responsabilidade pela reposição das ações era do fundo de garantia da BVRJ e encaminhou os autos para aquela entidade que acabou chegando à mesma conclusão ou seja, decidiu julgar procedente a reclamação com fundamento no inciso II do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional e determinou que na reposição das ações fosse observado o limite imposto pelo parágrafo único do mesmo artigo.
5. A Bolsa admitiu o reconhecimento do direito por entender que o pedido fora apresentado tempestivamente, uma vez que a Marlin fornecera ao espólio extrato datado de 01.11.2000 com a posição das ações que incluía as que já haviam sido transferidas e creditou em conta corrente e pagou dividendos para algumas ações reclamadas em novembro e dezembro de 1999, fevereiro e maio de 2000, fatos posteriores à transferência indevida das ações, o que teria levado as representantes legais do Espólio a acreditar na manutenção das ações apesar de provavelmente terem recebido normalmente os extratos de custodia e avisos de movimentação de ações.
6. Da decisão da BVRJ, recorreram apenas as representantes do Espólio mostrando seu inconformismo em relação ao limite de reposição das ações a 150.000 BTN’s.
7. Devidamente consultada a respeito do assunto, a PJU se manifestou no sentido de que o disposto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 não se aplica à hipótese dos autos, tendo aplicação somente à custódia realizada pela própria corretora.
FUNDAMENTOS
8. Tendo em vista que a BVRJ reconheceu ao reclamante o direito ao ressarcimento, a questão cinge-se em verificar se a hipótese é de falha operacional na custódia, prevista no item II do artigo 41 da Resolução nº 1656/89, e que, de acordo com o parágrafo único do mesmo artigo, estaria sujeita ao limite fixado de 150.000 BTN’s. Os dispositivos mencionados estabelecem:
"Art. 41 - ..........................................................................................
II – de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários;
.........................................................................................................
Parágrafo único – A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente."
9. Na verdade, o limite se impõe, conforme muito bem afirmado na manifestação da PJU, à custódia realizada diretamente pela própria corretora e não à custódia fungível de ações escriturais realizada pelas câmaras de compensação e liquidação das bolsas de valores em que a corretora atua como mera agente.
10. Assim, só quando os valores mobiliários são entregues à corretora para que ela exerça a custódia se justifica a atribuição do limite em razão dos riscos inerentes à entrega física dos títulos.
11. Portanto, não se trata de simples falha operacional na administração da custódia da Marlin como quer a BVRJ, mas de autêntica fraude praticada no sistema de negociação em bolsa contra o investidor decorrente do desvio de conduta de funcionários da corretora que importou na transferência indevida de valores mobiliários para a conta de terceiros.
CONCLUSÃO
12. Ante o exposto, VOTO pela reforma da decisão da BVRJ, o que importará na reposição das ações reclamadas que foram retiradas indevidamente da custódia do Espólio sem o limite de 150.000 BTN’s, sendo que eventuais direitos distribuídos em espécie, e ainda não recebidos, deverão ser corrigidos pela variação do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas e acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu a transferência até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 44 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, ou apenas acrescidos de juros, nos termos do artigo 43 da Resolução nº 2690/2000, dependendo de quando ocorreu o evento.
Rio de Janeiro, 14 de maio de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"
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