Decisão do colegiado de 09/07/2002
Participantes
JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR
RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - EDWARD SCANDIUZZI / MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2002/0109
Reg. nº 3647/02Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"PROCESSO CVM SP2002/0109 – REGISTRO EXE/CGP nº3647/2002
RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA ("Caso Marlin")
Reclamante: Edward Scandiuzzi
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
"PROCESSO CVM SP2002/0109 – REGISTRO EXE/CGP nº3647/2002
RECURSO DE DECISÃO DE FUNDO DE GARANTIA ("Caso Marlin")
Reclamante: Edward Scandiuzzi
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de decisão da BVRJ (fls.213 do Processo FG/BVRJ nº 206/2001 – "Processo FG") proferida em razão de reclamação ao Fundo de Garantia interposta por Edward Scandiuzzi (fls. 04 do Processo FG).
O Sr. Edward Scandiuzzi (ficha cadastral e contrato à fls.21 e 22 do Processo FG), em 23/05/2001 apresentou reclamação ao Fundo de Garantia da Bovespa, solicitando a reposição de 8.000 debêntures participativas da Cia. Vale do Rio Doce "alegando que tais debêntures estão faltando em sua posição de custódia, junto à Corretora Marlin", de acordo com o Relatório de Auditoria da Bovespa (fls.15 do Processo FG).
Em seu Parecer, a Consultoria de Auditoria da Bovespa concluiu que "na AGE de 18/04/97, a Cia. Vale do Rio Doce deliberou uma bonificação a ser distribuída aos acionistas na proporção de uma ação preferencial classe B por ação detida na data da Assembléia; na mesma AGE foi deliberada a emissão de Debêntures Participativas não conversíveis em ações destinadas a distribuição privada exclusiva entre os acionistas. O pagamento pelas Debêntures Participativas CVRD se deu com a utilização das ações preferenciais fruto da bonificação deliberada nesta mesma AGE. Estas debêntures têm sua remuneração paga em 31/03 e 30/09 de cada ano; estas debêntures foram emitidas, mas sua negociação ocorrerá somente após decorridos 3 meses contados do final da realização da Oferta Pública de Ações, prevista no modelo de desestatização da Cia. Vale do Rio Doce, evento ainda não concretizado; apesar de emitidas, as Debêntures Participativas objeto da reclamação não se encontram em nome do Reclamante porque, na data da AGE (18/04/99), as ações da Cia. Vale do Rio Doce de sua titularidade, que lhe confeririam o direito às debêntures, não se encontravam em sua conta de custódia; em 04 e 22/12/95, 1.000.000(hum milhão) de ações preferenciais de emissão da Cia. Vale do Rio Doce foram transferidas, sem a devida autorização, de sua conta de custódia mantida na CLC para a conta de terceiros; em 10/04/96 estas 1.000.000 de ações VALE PN passaram a eqüivaler 8.000 (oito mil) ações, devido a bonificação de 700% e grupamento na proporção de 1.000 para 1; estas debêntures, apesar de emitidas, não se encontravam em poder dos acionistas e, sim, custodiadas no departamento de acionistas da Cia. Vale do Rio Doce; efetivamente, em função das transferências ocorridas em 04 e 22/12/95 o Reclamante não possuía posição de custódia junto à Marlin na data em que foram atribuídas as debêntures objeto dessa reclamação. Sua posição de ações somente foi recomposta entre 10/11/97 e 25/08/98, quando as debêntures já haviam sido conferidas aos acionistas da data da AGE; a despeito do ocorrido, a Reclamada, em 19/10/99 informou ao Reclamante que ele possuía 8.000 Debêntures Participativas da CVRD e informou que, tão logo a empresa emissora anunciasse a homologação, as debêntures seriam creditadas na conta do Reclamante mantida junto à companhia" (fls. 69 e 70 do Processo FG).
Em documento enviado à Bovespa em 12/07/2001 o Sr. Edward informa que "tomei conhecimento do fato em causa por volta de 1997, tendo feito várias reclamações informais junto à filial da Marlin em Brasília, que de imediato solicitava informações à Matriz. A resposta era que os títulos achavam-se custodiados na BRASCAN e em seguida era enviado um FAX comprovando a regularidade da minha posição em ações. Infelizmente não mais disponho de tais documentos. Considerando o fato de que operava com freqüência nos Mercados a Prazo, as vendas efetuadas em 97 e 98; o normal recebimento de dividendos; bem como o conhecimento de que a VALE não havia ainda disponibilizado as debêntures participativas levaram-me a crer, por muito tempo, na normal situação da minha carteira" (fls. 66 do Processo FG).
De acordo com o Parecer da consultoria Jurídica da Bovespa " o Reclamante tem direito ao Ressarcimento pelo Fundo dos prejuízos ocasionados pelas transferências de sua conta de custódia mantida na CLC efetuadas em 04 e 22/12/95 (equivalente a 8.000 Debêntures Participativas da CVRD) até o limite do valor equivalente a 150.000 (cento e cinqüenta mil) BTN’s, devido a aplicação do Inc. II combinado com o parágrafo único do art. 41 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89" (fls. 75 e 76 do Processo FG). No entanto este Parecer conclui que "o Fundo de Garantia da BVRJ deve ressarcir todos os prejuízos ocasionados por transferências irregulares de custódia originadas na CLC ou ocorridas no âmbito da CLC, já que nestes casos: não há relação com operações realizadas na BOVESPA; nesta época a CLC era controlada pela BVRJ e a Reclamada não era sociedade membro da BOVESPA e, sim, da BVRJ" (fls. 77 do Processo FG). O Conselho de Administração da Bovespa decidiu manter a decisão adotada pela Comissão Especial do Fundo de Garantia que seguiu o entendimento prolatado no Parecer da Consultoria Jurídica (fls. 77 e 78 do Processo FG).
Encaminhados os autos à BVRJ (cf. fls. 83 do Processo FG), a reclamação passou pela análise da Auditoria da BVRJ, que concluiu: "não foi possível entender como a MARLIN creditou e pagou dividendos por ações que não mais estavam na carteira do reclamante. Se a Marlin creditou em conta corrente do SR. EDWARD ... e pagou dividendos por ações que não mais existiam, para seu cliente a Marlin indicou que essas ações ainda estavam em sua carteira, o que não era mais verdade. Mas fez o reclamante supor que ainda fosse detentor daquelas ações indevidamente transferidas de sua posição. Tudo isto pôde ter levado o reclamante a acreditar que ainda era possuidor daquelas ações e, dessa forma, não tê-lo feito reclamar ao fundo de Garantia da Bolsa no tempo previsto na regulamentação em vigor – 6 meses, artigo 42 da resolução 1656/89 do CMN" (fls. 90 e 91do Processo FG).
O Parecer da BVRJ diz que "no presente caso, o que deveria determinar o início do prazo para apresentação da reclamação seria a data em que se tornou pública a intervenção sofrida pela Reclamada, em 11.01.2001".Assim o Parecer considera tempestiva a reclamação formulada em 23.01.2001. (fls. 204 do Processo FG). Este Parecer conclui que "as ações que dariam direito à atribuição da Debêntures reclamadas foram transferidas indevidamente em 04 e 22.12.1995, no âmbito da CLC, por ato atribuível à Reclamada; confirmou-se a competência do Fundo de Garantia da BVRJ para efetuar o ressarcimento ao investidor do valor correspondente às 8.000 Debêntures Participativas do capital da CVRD na data da respectiva emissão, conforme deverá ser apurado pela Auditoria da BVRJ perante a CVRD; o ressarcimento, na hipótese em questão, encontra amparo no inciso II, do art. 41, do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/1989, por ser decorrente de falha na administração de custódia de valores mobiliários, incidindo, outrossim, o limite de 150.000 Bônus do Tesouro Nacional – ‘BTN’s’, previsto no parágrafo único do aludido dispositivo; e seguindo a orientação da Comissão Especial do Fundo de Garantia da BVRJ, deve-se considerar procedente o pedido de ressarcimento formulado pelo Reclamante. (fls. 208 e 209 do Processo FG). A Comissão Especial de fundo de Garantia da BVRJ decidiu adotar na integra o Parecer, entendendo ser procedente o pedido formulado (fls. 211 do Processo FG).
O Memorando nº 001/02 da BVRJ esclarece que "conforme item 6.5 letra b, da data da AGE dos acionistas da CVRD, as debêntures teriam o preço de resgate de R$ 0,01 por ação, sendo paga aos acionistas 120 dias a contar da data do Leilão Público Especial de Ações Ordinárias do capital da Sociedade, ou até 30 de dezembro de 1997, o que ocorrer primeiro ... tomando como base a informação acima descrita, o valor a ser pago ao Sr. Edward Scandiuzzi deve ser de R$ 80,00 reais corrigidos a partir de 30.12.97, data limite conforme Assembléia" (fls. 220 do Processo FG).
Em 13/02/2002 o Sr. Edward apresentou à CVM "recurso contra a decisão do conselho de administração da BVRJ, no sentido de pagar indenização, em espécie, no valor unitário de R$ 0,01 (um centavo de real), pelas debêntures participativas da Cia. Vale do Rio Doce, a que o Recorrente teria direito, não fosse o desvio temporário de suas ações ocorrido na CLC ... não se revela interessante para o Recorrente a indenização na forma como aprovada pela Comissão Especial do Fundo de Garantia da BVRJ. Reconhecemos ser de difícil mensuração o valor das debêntures reclamadas, dado referirem-se a benefícios futuros, pendentes de decisões e desempenho da Empresa. Discordamos, todavia, do valor atribuído aos mencionados títulos, por tratar-se de valor-índice, imputado apenas para fins de registro contábil dos títulos na Empresa ... o que o Recorrente pretende é a restituição física das debêntures a que faz jus, ou seja, a reposição em títulos do mesmo emissor, tipo, espécie e classe, conforme assegurado pela norma vigente à época da ocorrência do ato causador do prejuízo, a Resolução CMN nº 1.656/1989 ... relativamente ao fato de as debêntures não serem ainda negociadas em mercado, alegado pela BVRJ, cabe notar que o Governo está prestes a vender sua participação na Vale (previsto ainda para o corrente mês), liberando-se assim a negociação em mercado 3 meses após o evento" (Fls. 02 a 04).
O Parecer da GMN, que obteve despacho concordante da SMI (na folha própria), diz que "o Fundo de Garantia da BVRJ posicionou-se no sentido de ressarcir as 8.000 (oito mil) debêntures em dinheiro em razão delas não estarem disponíveis, no momento, para a negociação no mercado secundário; ou seja, o Fundo não poderia adquiri-las a fim de entregá-las ao reclamante. O Reclamante, entretanto, não concorda que a indenização seja feita em dinheiro, preferindo, ao que tudo indica, esperar que tais títulos venham a ser negociados no mercado pare então receber as debêntures" (fls. 31). Do artigo 43 da Resolução CMN nº 2.690/00 é possível extrair que" a regra é que o ressarcimento seja feito por meio da reposição dos títulos com todos os seus direitos, mas o reclamante pode optar pelo ressarcimento em numerário ... o reclamante não optou pelo ressarcimento em numerário e agora recorre à CVM para que não seja ressarcido dessa forma. Sendo assim, propomos que o Fundo de Garantia da BVRJ, assim que possível for, entregue ao reclamante as 8.000 (oito mil) debêntures participativas do capital da CVRD" (fls. 31 a 33).
É o relatório.
Voto
A legislação vigente à época dos acontecimentos, qual seja, o Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, no artigo 41 enumera as hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia:
"Art. 41. As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
a) inexecução ou infiel execução de ordens;
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);
c) entrega ao comitente de valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida;
d) inautenticidade de endosso em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários;
e) encerramento das atividades;
II - de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários;
III - da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade corretora que represente a contraparte da operação.
Parágrafo único. A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000(cento e cinqüenta mil)Bônus do Tesouro Nacional, por cliente."
Segundo a BVRJ, o presente caso corresponderia à hipótese de ressarcimento do item II, por entender que houve "falha na custódia das ações".
I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
a) inexecução ou infiel execução de ordens;
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);
c) entrega ao comitente de valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida;
d) inautenticidade de endosso em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários;
e) encerramento das atividades;
II - de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários;
III - da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade corretora que represente a contraparte da operação.
Parágrafo único. A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000(cento e cinqüenta mil)Bônus do Tesouro Nacional, por cliente."
Segundo a BVRJ, o presente caso corresponderia à hipótese de ressarcimento do item II, por entender que houve "falha na custódia das ações".
Contudo, entendo que este caso se identifica com a hipótese da alínea "b" do item I, visto que não houve autorização do Reclamante para a transferência das ações, que foi efetuada dolosamente, à luz do que dispõem os autos.
Quanto ao limite de 150.000 BTN, entendo que este não deve ser observado, por não ser aplicável a este caso. Fundamento minha opinião no conteúdo do despacho da PJU no MEMO/CVM/GJU-1/051/02, ora anexado aos autos, que estabeleceu:
"Tal dispositivo" (o parágrafo único do art. 41 da Resolução CMN 1.656/89, acima transcrito) "...somente tem aplicação à custódia realizada pela própria corretora, prática costumeira na época em que preponderava em nosso mercado bursátil a negociação de ações emitidas mediante certificado. Com o fenômeno da desmaterialização das ações, que passaram a assumir a forma escritural em praticamente todas as companhias negociadas em bolsa, a limitação constante do referido parágrafo único tornou-se um anacronismo, tanto que sequer foi reproduzida na Resolução CMN nº 2.690, de 2000" (fls. 50).
Quanto à hipótese de ocorrência de prescrição, verifico nos autos que o reclamante só teve possibilidade de tomar conhecimento do prejuízo havido em janeiro de 2001, visto que foi induzido a erro por informações inverídicas fornecidas pela Corretora e por créditos e pagamentos relativos à ações que não mais constavam em sua carteira, fatos que o levaram a crer na normal situação de sua carteira. Portanto, o pedido de ressarcimento em 23 de maio de 2001 é tempestivo, com o que a BVRJ também concordou.
Firmo meu entendimento na opinião da PJU, proferida no MEMO/CVM/GJU-1/051/02, já citado, segundo a qual "na hipótese em que prepostos da instituição intermediária fornecem informações falsas acerca de movimentações informadas em extratos enviados pela instituição custodiante, induzindo mediante ardil seus clientes a erro, a presunção de ciência do dano operada pelo recebimento do aviso é desconstituída, dado ser natural a crença do investidor na informação prestada pela instituição com que este mantém relação imediata, em detrimento da informação contida em extrato enviados por terceiro com quem o investidor não possui qualquer vínculo de confiança" (fls. 46)
Quanto ao pagamento da indenização, o artigo 44 da Resolução CMN nº 1.656/89, aplicável à questão, dispõe que:
"Art. 44 - As indenizações devem ser efetuadas em valores da mesma espécie, sendo que aquelas em numerário serão atualizadas monetariamente, de acordo com o índice oficial definido pelo governo, para manutenção do poder aquisitivo da moeda e acrescidas de juros de 12% (doze por cento) ao ano, devidos a partir da data em que ocorreu o prejuízo.
§ 1º - Quando o prejuízo importar em perda de valores mobiliários:
§ 1º - Quando o prejuízo importar em perda de valores mobiliários:
a. a indenização consistirá na reposição de valores mobiliários do mesmo emissor, tipo, espécie e classe, acrescidos de quaisquer direitos distribuídos em relação aos mesmos, no período entre a ocorrência do prejuízo e a indenização, inclusive os que dependam de manifestação de vontade;
b. o reclamante poderá, quando da propositura da reclamação, optar pela indenização em numerário, a qual corresponderá ao valor de mercado do título na data da ocorrência do prejuízo, atualizado nos termos deste artigo e acrescido de juros de 12% (doze por cento) ao ano;
§ 2º - Para efeito da indenização de que trata a alínea " b" do parágrafo anterior, considera-se valor de mercado do título a sua cotação, média, na data da ocorrência do prejuízo, na Bolsa de Valores em que tiver sido mais negociado."
Desse dispositivo depreende-se que a regra é o ressarcimento ser feito por meio da reposição de títulos, mas que o Reclamante pode optar pela reposição em numerário. Em recurso encaminhado à CVM o reclamante demonstra que não deseja ser ressarcido em dinheiro, ao contrário, "pretende a restituição física das debêntures a que faz jus, ou seja, a reposição em títulos do mesmo emissor, tipo, espécie e classe" (fls. 03), tanto por entender que o valor de tais debêntures incluam benefícios futuros de difícil mensuração, quanto por discordar do valor atribuído aos títulos, "por tratar-se de valor-índice, imputados apenas para fins de registro contábil dos títulos na empresa" (fls. 03).
Quanto ao fato de tais debêntures ainda não serem negociadas no mercado, o reclamante parece estar disposto a aguardar que essa oportunidade para que seja feito ressarcimento, ao afirmar que "relativamente ao fato de as debêntures não serem ainda negociadas em mercado, alegado pela BVRJ, cabe notar que o Governo está prestes a vender sua participação na Vale (previsto ainda para o corrente mês), liberando-se assim a negociação em mercado 3 meses após o evento" (fls. 04).
Vale ressaltar que a CVM analisa, desde 25 de junho último, o pedido de registro da distribuição secundária de tais debêntures, registro este que possibilitará a negociação das debêntures no mercado secundário.
Considerados todos esses aspectos, entendo que o Fundo de Garantia da BVRJ deve ressarcir o Reclamante em 8.000 debêntures participativas do capital da Cia. Vale do Rio Doce assim que isso seja possível, isto é, assim que tais debêntures estiverem disponíveis para negociação, na forma da letra a do parágrafo primeiro do art. 44 da Resolução CMN 1.656/89, aplicável ao caso, não havendo que se cogitar da incidência do limite de 150.000 BTNs, como já explanado.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator"
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator"
- Consulte a Ata da Reunião em que esta decisão foi proferida: