Decisão do colegiado de 09/07/2002
Participantes
JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR
RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP DE DETERMINAR A ALTERAÇÃO DE ESTATUTO SOCIAL – COMPANHIA SIDERÚRGICA BELGO MINEIRA – PROC. RJ2001/3270
Reg. nº 3202/01Relator: DWB (PEDIDO DE VISTA DO PTE)
O Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos declarou seu impedimento.
Foi aprovado o voto do Diretor Wladimir Castelo Branco apresentado na reunião do Colegiado de 04.12.01, lavrado na ata de 19.02.02, juntamente com a manifestação de voto do Diretor Marcelo Trindade, tendo o Presidente e a Diretora Norma Parente apresentado também voto em separado, lavrados nos termos abaixo:
Foi aprovado o voto do Diretor Wladimir Castelo Branco apresentado na reunião do Colegiado de 04.12.01, lavrado na ata de 19.02.02, juntamente com a manifestação de voto do Diretor Marcelo Trindade, tendo o Presidente e a Diretora Norma Parente apresentado também voto em separado, lavrados nos termos abaixo:
"PROCESSO CVM RJ/2001/3270 – Registro EXE/CGP 3202/2001
RECURSO DE DECISÃO DA SEP
Interessada: COMPANHIA SIDERÚRGICA BELGO MINEIRA S.A.
RECURSO DE DECISÃO DA SEP
Interessada: COMPANHIA SIDERÚRGICA BELGO MINEIRA S.A.
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
VOTO EM SEPARADO DO PRESIDENTE DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Acompanho o voto do Diretor Marcelo Trindade, mas gostaria de ressaltar alguns aspectos.
Em primeiro lugar, concordo que o percentual estatutário a ser destinado à reserva possa ser variável, desde que os administradores e o acionista controlador apresentem à assembléia geral, anualmente, justificativa para a adoção do percentual de destinação dos lucros proposto para cada exercício social.
Assim, meu entendimento também é o de que a adoção da cláusula móvel implica num aumento da responsabilidade dos administradores e do acionista controlador quanto ao dever de informar as razões da proposta de destinação dos resultados.
Em segundo lugar, me parece que embora compita primordialmente aos membros dos Conselhos Fiscal e de Administração (inclusive àqueles indicados pelo acionista controlador) fiscalizar a formação da reserva, também aos acionistas minoritários cabe exigir, em assembléia, a completa justificativa para a destinação dos recursos.
Rio de Janeiro, 9 de julho de 2002
JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO
Presidente"
JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO
Presidente"
Declaração de voto da Diretora Norma Parente:
"PROCESSO CVM Nº RJ 2001/3270
Recorrente: Companhia Siderúrgica Belgo Mineira S/A
Recorrente: Companhia Siderúrgica Belgo Mineira S/A
Manifestação de Voto da Diretora Norma Jonssen Parente
1. Acompanho integralmente o voto do Diretor Wladimir Castelo Branco, que concluiu pela impossibilidade de a CVM, salvo na concessão de registro de companhia aberta ou no aumento de capital por subscrição pública, determinar às companhias abertas alterações estatutárias. Porém, ainda que não se tenha decidido o mérito da questão, como o mesmo foi amplamente discutido, quero reiterar o meu pensamento manifestado na decisão sobre a destinação do lucro e o autofinanciamento da Livraria do Globo S/A.
I – O Estatuto da Companhia Siderúrgica Belgo Mineira
2. O assunto está assim estabelecido no artigo 38 do Estatuto Social da Belgo-Mineira:
"Art. 38 – (...)
(...)
III – do lucro líquido do exercício destinar-se-ão:
(...)
b) – de 5% (cinco por cento) a 75% (setenta e cinco por cento) para a constituição de Reserva Especial, destinada a financiar a expansão das atividades da Companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas, cessando a dedução quando esta reserva atingir a 80% (oitenta por cento) do capital social subscrito;"
(...)
III – do lucro líquido do exercício destinar-se-ão:
(...)
b) – de 5% (cinco por cento) a 75% (setenta e cinco por cento) para a constituição de Reserva Especial, destinada a financiar a expansão das atividades da Companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas, cessando a dedução quando esta reserva atingir a 80% (oitenta por cento) do capital social subscrito;"
II – Fundamentos
3. No caso decidido pelo Colegiado referente à Livraria do Globo S/A, discutiu-se a constituição, com o saldo dos lucros que restasse, após o pagamento da participação dos lucros dos administradores, de reserva legal e dos dividendos, de uma Reserva para Investimento destinada a assegurar a realização de investimentos de interesse da companhia, bem como para reforçar o seu capital de giro.
4. A semelhança do teor das regras estatutárias questionadas, tanto na Livraria do Globo S/A como na Belgo Mineira S/A, permite que o presente voto tenha, basicamente, os mesmos fundamentos adotados no primeiro caso, como se demonstra a seguir.
5. A política de dividendos está diretamente correlacionada com a necessidade de inversão de recursos na sociedade. Assim, quanto maior a reserva menor o dividendo e vice-versa. Tudo funciona como uma gangorra. Mais retenções menos dividendos e vice-versa.
6. Se, por um lado, a realização de lucros, a serem distribuídos pelos acionistas, é da essência das sociedades anônimas, por outro, o não auferimento de lucros durante exercícios seguidos enseja a dissolução e a liquidação da sociedade, por não estar cumprindo seus objetivos, que basicamente são a sua obtenção.
7. A exposição de motivos da Lei 6.404/76, ao tratar dos dividendos, evidencia a filosofia da lei de restaurar a ação como um título de renda variável, através do qual o acionista participa dos lucros na companhia. E, no tocante às reservas, deixa claro que a proteção do direito do acionista minoritário participar, através dos dividendos, nos lucros da companhia, exige a definição do regime legal sobre a formação de reservas que limite a discricionariedade da maioria nas deliberações sociais.
8. A nova orientação do legislador evidencia sua intenção de conferir ao dividendo o mais importante papel da vida societária, como lembram Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro:
"...hoje, mais do que nunca, os lucros devem ser distribuídos, tanto quanto possível. O autofinanciamento das empresas, mediante a reaplicação de seus resultados positivos torna-se, a bem dizer, excepcional, no regime agora vigente e somente se fará por referência a um orçamento de capital previamente aprovado pelos acionistas. Nota-se, desde logo, que os fundos retidos pela sociedade com tal finalidade não se intitulam propriamente como reservas. A lei criou a respeito figura nova, denominando-a retenção de lucros, disciplinada no art. 196..."
9. A retenção indiscriminada e exagerada dos lucros afeta o primeiro dos direitos essenciais do acionista: o direito de participar dos lucros sociais (art. 109, I), que se corporifica no dividendo. A companhia, tendo por objeto fim lucrativo (art. 2º), deve distribuir o resultado das operações sociais aos seus acionistas, cujas contribuições, em dinheiro ou em bens, tornaram possível o exercício da atividade econômica. A participação nos lucros se reveste do caráter de periodicidade, em regra, anual.
10. A destinação do lucro e o autofinanciamento da companhia também foi objeto de análise por José Luiz Bulhões Pedreira . Confira-se:
"DESTINAÇÃO DO LUCRO E AUTOFINANCIAMENTO – Com o fim de assegurar aos acionistas minoritários a efetiva participação nos lucros através da distribuição de dividendos a Lei nº 6.404/76 contém normas que limitam a discricionariedade da maioria dos acionistas nas decisões sobre destinação do lucro anualmente apurado e, portanto, na definição da política de autofinanciamento da companhia mediante retenção de lucros.
O regime instituído na lei pode ser assim resumido:
o estatuto social da companhia deve estipular a parcela dos lucros que em cada exercício será obrigatoriamente destinada ao pagamento de dividendos (art. 202);
a criação de outras reservas além das previstas na lei requer estipulação estatutária expressa para cada reserva, que declare a finalidade e o limite máximo e fixe os critérios para determinar a parcela dos lucros anualmente destinados à sua formação (art. 194);
os órgãos da administração devem apresentar anualmente à Assembléia Geral Ordinária, juntamente com as demonstrações financeiras, proposta de destinação de todo o lucro do exercício, observadas as normas legais e estatutárias sobre reservas e dividendo obrigatório;
a retenção do lucro remanescente da formação de reservas e do pagamento de dividendo obrigatório somente pode ser deliberada pela Assembléia Geral por proposta dos órgãos de administração e após aprovação de orçamento de capital (art. 196), cuja função é obrigar os órgãos da administração a justificar à Assembléia Geral a retenção, como base nas necessidades ou conveniências dos negócios sociais." (grifei)
O regime instituído na lei pode ser assim resumido:
o estatuto social da companhia deve estipular a parcela dos lucros que em cada exercício será obrigatoriamente destinada ao pagamento de dividendos (art. 202);
a criação de outras reservas além das previstas na lei requer estipulação estatutária expressa para cada reserva, que declare a finalidade e o limite máximo e fixe os critérios para determinar a parcela dos lucros anualmente destinados à sua formação (art. 194);
os órgãos da administração devem apresentar anualmente à Assembléia Geral Ordinária, juntamente com as demonstrações financeiras, proposta de destinação de todo o lucro do exercício, observadas as normas legais e estatutárias sobre reservas e dividendo obrigatório;
a retenção do lucro remanescente da formação de reservas e do pagamento de dividendo obrigatório somente pode ser deliberada pela Assembléia Geral por proposta dos órgãos de administração e após aprovação de orçamento de capital (art. 196), cuja função é obrigar os órgãos da administração a justificar à Assembléia Geral a retenção, como base nas necessidades ou conveniências dos negócios sociais." (grifei)
11. A lei, ao exigir que o estatuto indique de modo preciso e completo a finalidade, bem como declare a parcela que será destinada à constituição da reserva estatutária, no entender de Geraldo de Camargo Vidal e Ives Gandra da Silva Martins:
"(...) quer preservar o interesse dos acionistas não controladores contra a destinação excessiva de lucros, para constituição de reserva estatutária, em determinado exercício social, em prejuízo da disponibilidade imediata que têm os lucros líquidos não destinados à constituição de reservas.
(...) Novamente, em razão de a constituição de reservas resultar em restrição à distribuição de dividendos, exige a lei que a previsão estatutária de constituição de reservas de lucros se subordine a regras bastante explícitas.
(...)
Em primeiro lugar, deve o estatuto declarar de modo preciso e completo, como indica o inc. I, do art. 194, a finalidade da reserva estatutária. Não basta, portanto, que o estatuto apenas denomine determinada reserva a ser constituída com base nos lucros anuais, mas é necessário que indique o uso a que esta reserva estará restrita. Não o fazendo, "de modo preciso e completo", a reserva estatutária não será legal.
(...)
Além da indicação do uso, precisa e completamente, é necessário também que o estatuto indique qual a parcela anual dos lucros que será destinada à constituição da reserva estatutária, como previsto no inc. II. Com isso se quer preservar o interesse dos acionistas não controladores contra a destinação excessiva de lucros, para constituição de reserva estatutária, em determinado exercício social, em prejuízo da disponibilidade imediata que têm os lucros líquidos não destinados à constituição de reservas.
(...)
Outra norma de caráter protetor do direito dos acionistas não controladores ao lucro, esta regra de limitação máxima de reserva estatutária impede, exatamente, a retenção excessiva de lucros após atingido o valor fixado estatutariamente." (grifei)
(...) Novamente, em razão de a constituição de reservas resultar em restrição à distribuição de dividendos, exige a lei que a previsão estatutária de constituição de reservas de lucros se subordine a regras bastante explícitas.
(...)
Em primeiro lugar, deve o estatuto declarar de modo preciso e completo, como indica o inc. I, do art. 194, a finalidade da reserva estatutária. Não basta, portanto, que o estatuto apenas denomine determinada reserva a ser constituída com base nos lucros anuais, mas é necessário que indique o uso a que esta reserva estará restrita. Não o fazendo, "de modo preciso e completo", a reserva estatutária não será legal.
(...)
Além da indicação do uso, precisa e completamente, é necessário também que o estatuto indique qual a parcela anual dos lucros que será destinada à constituição da reserva estatutária, como previsto no inc. II. Com isso se quer preservar o interesse dos acionistas não controladores contra a destinação excessiva de lucros, para constituição de reserva estatutária, em determinado exercício social, em prejuízo da disponibilidade imediata que têm os lucros líquidos não destinados à constituição de reservas.
(...)
Outra norma de caráter protetor do direito dos acionistas não controladores ao lucro, esta regra de limitação máxima de reserva estatutária impede, exatamente, a retenção excessiva de lucros após atingido o valor fixado estatutariamente." (grifei)
12. Em consonância com a necessidade de proteger o acionista minoritário do arbítrio da maioria, a Lei 6.404/76 cuidou primorosamente da destinação dos lucros do exercício e limitou a decisão da maioria dos acionistas com relação à política de autofinanciamento da companhia.
13. Ao exigir que a destinação dos lucros do exercício seja feita de forma clara e objetiva, a lei teve por fim evitar que os acionistas minoritários ficassem ao arbítrio da maioria. A programação finalística da lei consta expressamente no parágrafo 1º do Art. 202 da Lei das S/A. Confira-se:
"Art. 202 (...)
(...)
§ 1º - O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria." (grifou-se)
(...)
§ 1º - O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria." (grifou-se)
14. Como se pode verificar, o dispositivo acima assegura ao estatuto plena e ampla liberdade para estabelecer os dividendos que considerar adequados, desde que "sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria". Sem sombra de dúvida, a meta foi impedir que o minoritário ficasse à mercê da administração ou da maioria.
15. A questão adquire maior relevância na medida em que dividendos e reservas interagem e que, hoje, os lucros que remanescerem após a constituição de reservas e da retenção de lucros (arts. 193 a 197) têm destino certo - a distribuição de dividendos. Antes, esse entendimento decorria de simples Nota Explicativa à Instrução 59/86 e de manifestações da área jurídica da CVM. No entanto, após a reforma de 2001, a matéria ingressou em nosso ordenamento jurídico. Confira-se o teor do novo parágrafo 6º do Art. 202:
"Art. 202 (...)
(...)
§ 6º Os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos."
(...)
§ 6º Os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos."
16. De particular interesse para a questão é a constituição de reserva estatutária e de retenção de lucros, previstas nos artigos 194 e 196, a seguir transcritos:
"Reservas Estatutárias
Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;
II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva."
"Retenção de Lucros
Art. 196. A assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado.
§ 1º O orçamento, submetido pelos órgãos da administração com a justificação da retenção de lucros proposta, deverá compreender todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante, e poderá ter a duração de até cinco exercícios, salvo no caso de execução, por prazo maior, de projeto de investimento.
§ 2º O orçamento poderá ser aprovado pela assembléia geral ordinária que deliberar sobre o balanço do exercício e revisado anualmente, quando tiver duração superior a um exercício social."
Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;
II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva."
"Retenção de Lucros
Art. 196. A assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado.
§ 1º O orçamento, submetido pelos órgãos da administração com a justificação da retenção de lucros proposta, deverá compreender todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante, e poderá ter a duração de até cinco exercícios, salvo no caso de execução, por prazo maior, de projeto de investimento.
§ 2º O orçamento poderá ser aprovado pela assembléia geral ordinária que deliberar sobre o balanço do exercício e revisado anualmente, quando tiver duração superior a um exercício social."
17. A propósito do destino da reserva estatutária e da retenção de lucros, a Nota Explicativa à Instrução CVM nº 59, de 22 de dezembro de 1986, que dispõe sobre a obrigatoriedade de elaboração e publicação da demonstração das mutações do patrimônio líquido pelas companhias abertas, esclarece:
"4 - RESERVAS DE LUCROS
(...)
Reservas Estatutárias – (...)
(...)
Tais reservas são normalmente criadas para atender características operacionais específicas, não sendo admitida a sua criação para finalidades já atendidas por outras reservas e muito menos por provisões tais como: prejuízos eventuais, devedores duvidosos, demandas judiciais, indenizações trabalhistas."
(...)
Reservas Estatutárias – (...)
(...)
Tais reservas são normalmente criadas para atender características operacionais específicas, não sendo admitida a sua criação para finalidades já atendidas por outras reservas e muito menos por provisões tais como: prejuízos eventuais, devedores duvidosos, demandas judiciais, indenizações trabalhistas."
18. E esclarece ainda a Nota Explicativa:
"5 - LUCROS OU PREJUÍZOS ACUMULADOS
(...)
A parcela de lucro remanescente, após as destinações para as reservas de lucros e o pagamento do dividendo obrigatório, também deverá ser destinada.
Neste caso, as destinações cabíveis seriam a título de retenção de lucros, devidamente justificada por orçamento de capital ou para pagamento de dividendos complementares ao mínimo obrigatório."
(...)
A parcela de lucro remanescente, após as destinações para as reservas de lucros e o pagamento do dividendo obrigatório, também deverá ser destinada.
Neste caso, as destinações cabíveis seriam a título de retenção de lucros, devidamente justificada por orçamento de capital ou para pagamento de dividendos complementares ao mínimo obrigatório."
19. A reserva estatutária independe de aprovação da assembléia. Por isso deve estar prevista de forma precisa para que a proposta de destinação dos lucros contemple dita reserva nos exatos termos fixados pelo estatuto. Deve, portanto, ser rigorosamente obedecida pela administração. Caso contrário deixará o minoritário à mercê da maioria. A reserva estatutária é aprovada pelos acionistas em caráter permanente.
20. Diferentemente, a retenção de lucros depende de aprovação da assembléia geral. O seu limite será determinado pelo conclave.
21. A grande diferença entre a reserva estatutária e a retenção é que a primeira autoriza previamente a retenção de lucros, enquanto a segunda aguarda autorização da assembléia geral. Ao permitir a retenção de lucros através de reserva estatutária, subtrai-se da assembléia geral o poder de decidir sobre a matéria.
22. A reserva estatutária não pode dar margem à retenção indiscriminada de lucros. Para atender às necessidades de retenção de recursos, inclusive, para o autofinanciamento, foi criada a possibilidade de retenção de lucros mediante orçamento de capital submetido à aprovação da assembléia geral. Não se pode admitir que a reserva estatutária seja utilizada em substituição ao orçamento de capital exigido para retenção de lucros.
23. Manuel Ribeiro da Cruz Filho, autor da parte contábil da Lei das Sociedades Anônimas de 1976, explica a distinção :
"Considerando que são bastante rigorosas as condições impostas pelo art. 194 para a criação de reservas de lucros pelo estatuto era necessário fornecer à administração das companhias e à assembléia de acionistas a possibilidade de constituírem reservas visando reter recursos para aplicá-los nos orçamentos de capital e seus projetos de investimento e para isso foi incluído na lei o art. 196."
24. As manifestações da área jurídica da CVM, seguindo esse entendimento, têm sido sempre no sentido de que a reserva estatutária deve ser estabelecida com precisão e clareza. Veja-se, por exemplo, a ementa do Parecer 002/98:
"Reserva estatutária. Livre instituição pela sociedade, desde que observados os requisitos do artigo 194 da Lei das S/A. Indicação da finalidade da reserva, de modo claro e preciso. A reserva estatutária destinada a inúmeras finalidades, especialmente a que abrange todo o objeto social da sociedade, não atende aos requisitos de clareza e precisão, ante a ausência de especificidade. Possibilidade de condicionamento, pela CVM, de futuro aumento de capital da companhia à modificação da reserva estatutária em desacordo com o artigo 194 da Lei Anonimária."
25. E a seguinte manifestação no Memo nº 82/2001, referente ao presente processo:
"No que concerne ao mérito da própria reserva estatutária (...), acompanho o entendimento já esposado com bastante propriedade pela área técnica ..., eis que a amplíssima dimensão dada à reserva estatutária em questão (de 5% a 75% do lucro líquido, a ser definido em Assembléia Geral) desvirtua por completo o caráter nitidamente restrito da mesma, ditado pelo art. 194 da Lei nº 6.404/76, deixando ao alvedrio do controlador a aprovação do percentual a ser aplicado em cada exercício, com nítidos reflexos nos dividendos a distribuir."
26. O Colegiado da CVM, em reunião realizada em 21.03.97, sendo relatora a Diretora Isabel Bocater, ao apreciar o Processo nº 97/0584, que tratava do estatuto do Unibanco S/A, assim decidiu:
"Com base no entendimento expendido pela área jurídica, a GE2 informou ao Unibanco que deveriam ser efetuadas algumas alterações em seu Estatuto Social para que este atendesse à legislação em vigor.
Os itens do Estatuto questionados pela área técnica foram os seguintes:
Artigo 35, § 3º, letra e, inciso II
"II - parcela variável, fixada em função do montante global das operações de crédito, para a constituição de reserva destinada a assegurar à sociedade adequada margem operacional, até o máximo do valor do capital social;"
(...)
(...) De acordo com a sistemática legal, as únicas reservas de lucros que não dependem de aprovação da A.G.O. são as reservas estatutárias, que devem ser previstas nos termos do art. 194 da lei, e a mínima legal, nos limites impostos no art. 193. As demais têm natureza assemblear e obviamente devem ser observadas as prescrições legais. (...)"
Os itens do Estatuto questionados pela área técnica foram os seguintes:
Artigo 35, § 3º, letra e, inciso II
"II - parcela variável, fixada em função do montante global das operações de crédito, para a constituição de reserva destinada a assegurar à sociedade adequada margem operacional, até o máximo do valor do capital social;"
(...)
(...) De acordo com a sistemática legal, as únicas reservas de lucros que não dependem de aprovação da A.G.O. são as reservas estatutárias, que devem ser previstas nos termos do art. 194 da lei, e a mínima legal, nos limites impostos no art. 193. As demais têm natureza assemblear e obviamente devem ser observadas as prescrições legais. (...)"
27. A criação de reservas abusivas sempre preocupou os juristas. Na vigência do Decreto Lei 2627/40, já se afirmava que o preceito semelhante ao atual, que coibia a criação aleatória de reservas, visava "impedir que maiorias ocasionais prejudiquem a minoria, diminuindo a distribuição de lucros pela provisão excessiva e desnecessária de fundos especiais, cuja finalidade real ficava sendo a de reter, abusivamente, no patrimônio social, grande porção de lucros que de direito deviam caber aos acionistas".
28. Não é admissível que sejam constituídas reservas genéricas, sem causa ou destinação específica, que visem exclusivamente colocar à disposição da sociedade lucros que não se quer distribuir .
29. A lei é rigorosa na destinação dos lucros impedindo que a retenção de lucros ocorra de forma aleatória e sem finalidade especifica. De um lado, permite a acumulação de lucros através de reservas estatutárias, desde que a destinação seja feita de forma precisa e completa e, de outro, a retenção de lucros motivada e aprovada em assembléia geral.
30. Não é possível a criação de reservas aleatórias, sem finalidade específica e de volume indeterminado, onde se escondam objetivos que possam lesar o melhor interesse dos acionistas no seu direito à participação dos lucros sociais, como leciona Américo Oswaldo Campiglia:
" ... Não seria por outra razão que se estabeleceram as exigências contidas no disposto deste artigo, todas elas respondendo ao intuito de proteção aos acionistas contra eventuais arbítrios dos órgãos de administração no propósito de reter lucros.
De fato, três são as prescrições legais: a) finalidade definida; b) critério de alocação de lucros e c) limite máximo de valor acumulado. Não se admitem reservas aleatórias, sem finalidade específica e de volume indeterminado, onde se escondam objetivos que possam lesar o melhor interesse dos acionistas no seu direito à participação dos lucros sociais.
Da leitura do "caput" do artigo se depreende que "o estatuto poderá criar reservas", desde que o faça com atendimento dos requisitos enunciados. Dentre as matérias que constituem competência privativa da assembléia geral, não consta, pelo menos expressamente, a de deliberar a criação de reservas (art. 122 e incisos), a menos que se entenda incluir, na disposição do nº III do art. citado, a autoridade de fazê-lo ao aprovar as contas da administração quando, na proposta de destinação do lucro do exercício, se contempla, justificadamente, a formação de novas reservas. Do contrário, a iniciativa seria legalmente viável somente através de reforma do estatuto, formalidade esta que talvez fosse indispensável tendo em vista explicitar, em caráter permanente e compulsório, as condições determinadas nos ns. I, II e III do art. 194." (grifei)
(...) há um princípio de ética financeira a ser observado quando se decide reter lucros ao invés de distribuí-los, qual seja o de esclarecer ao acionista o motivo de retenção, justificando, ao mesmo tempo, as vantagens que ela possa proporcionar, a ele e à companhia. Não seria por outra razão que o legislador tomou a cautela de explicitar, desde logo, as exigências mínimas a serem satisfeitas pela administração na propositura da retenção dos lucros."
De fato, três são as prescrições legais: a) finalidade definida; b) critério de alocação de lucros e c) limite máximo de valor acumulado. Não se admitem reservas aleatórias, sem finalidade específica e de volume indeterminado, onde se escondam objetivos que possam lesar o melhor interesse dos acionistas no seu direito à participação dos lucros sociais.
Da leitura do "caput" do artigo se depreende que "o estatuto poderá criar reservas", desde que o faça com atendimento dos requisitos enunciados. Dentre as matérias que constituem competência privativa da assembléia geral, não consta, pelo menos expressamente, a de deliberar a criação de reservas (art. 122 e incisos), a menos que se entenda incluir, na disposição do nº III do art. citado, a autoridade de fazê-lo ao aprovar as contas da administração quando, na proposta de destinação do lucro do exercício, se contempla, justificadamente, a formação de novas reservas. Do contrário, a iniciativa seria legalmente viável somente através de reforma do estatuto, formalidade esta que talvez fosse indispensável tendo em vista explicitar, em caráter permanente e compulsório, as condições determinadas nos ns. I, II e III do art. 194." (grifei)
(...) há um princípio de ética financeira a ser observado quando se decide reter lucros ao invés de distribuí-los, qual seja o de esclarecer ao acionista o motivo de retenção, justificando, ao mesmo tempo, as vantagens que ela possa proporcionar, a ele e à companhia. Não seria por outra razão que o legislador tomou a cautela de explicitar, desde logo, as exigências mínimas a serem satisfeitas pela administração na propositura da retenção dos lucros."
31. Efetivamente, o objetivo da lei ao regular estritamente a destinação dos lucros é assegurar efetiva proteção aos acionistas minoritários, retirando da maioria dos acionistas e dos órgãos dos administradores margem de manobra para dispor dos ganhos de forma arbitrária.
32. O legislador não quer privar a companhia de recursos para atender às suas necessidades sociais, inclusive de autofinanciamento, mas sim evitar que a companhia acumule lucros sem demonstrar as vantagens tanto para o acionista como para a companhia.
33. O caráter de permanência da reserva estatutária impede que a mesma contenha regras de retenção eterna de lucros com finalidades difusas e múltiplas e em volume indeterminado, impedindo ao acionista de participar periodicamente dos lucros sociais.
34. A própria lei societária, ao impedir que, salvo no caso de execução por prazo maior de projeto de investimento, a retenção de lucros ultrapasse cinco exercícios sociais, evidencia que pretende evitar infinita retenção de lucros, ainda que as reservas não tenham atingido a cifra do capital social.
35. Note-se que nem mesmo a regra do art. 199 da lei societária, que impede que o saldo das reservas ultrapasse o capital social, tem o condão de afastar as disposições dos arts. 194 e 196 da mesma lei. O objetivo do mencionado art. 199 é apenas evitar a acumulação excessiva de lucros. Não se pode vislumbrar no dispositivo em questão autorização para, arbitrariamente, até o limite do capital social, os órgãos da administração ou mesmo a maioria reterem desmedidamente lucros do exercício. Se assim fosse, a lei não teria estipulado minuciosamente regras para a constituição de reserva estatutária e de retenção de lucros.
36. Portanto, nem a reserva estatutária, nem a retenção de lucros com base no art. 196 pode ultrapassar o limite do capital social; mas isso não significa que a acumulação de lucros com base em tais dispositivos não se sujeite a regras próprias.
37. A rigidez imposta pela lei na retenção de lucros é assim destacada por Luiz Leonardo Cantidiano:
"Preocupado em assegurar a distribuição periódica e dividendos aos acionistas, impedindo assim que os acionistas minoritários ficassem submetidos à vontade da maioria, o legislador de 1976 fez inserir na lei societária regras impondo a distribuição de um dividendo mínimo obrigatório.
De outro lado, tendo como objetivo cercear a discricionariedade do acionista controlador, o legislador estabeleceu certos procedimentos que devem ser observados pelas sociedades quando da retenção dos resultados apurados no desenvolvimento dos negócios sociais.
Dentre os cuidados que foram adotados pela lei nº 6.404/76, o legislador subordina a retenção de lucros à aprovação de orçamento de capital
a) com a justificativa da retenção de lucros proposta;
b) compreendendo todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante,
c) tendo como duração máxima até cinco exercícios sociais, salvo no caso de execução, por prazo maior, de projeto de venda.
(...)
Apesar de a lei nº 6.404/76 ter estabelecido critérios bem definidos para a retenção de lucros, para evitar que o acionista minoritário pudesse ficar submetido ao arbítrio da maioria, a prática demonstrou que muitas companhias vinham decidindo – ainda que ao arrepio da regulamentação vigente – não distribuir a parcela dos lucros remanescente à constituição de reservas (previstas em lei ou no estatuto) e de retenção correspondente a orçamento de capital aprovado.
Com a introdução do parágrafo 6º, no art. 202, o legislador deixa explicitado que após terem sido feitas as apropriações dos lucros, que são admitidas nos arts. 193 a 197 da lei, todo o lucro que remanescer deve ser distribuído aos acionistas como dividendo.
Reforça-se, assim, o direito que têm os acionistas minoritários das companhias de participar dos resultados de cada exercício social que remanescerem após terem sido feitas as retenções admitidas em lei ou no estatuto social."
De outro lado, tendo como objetivo cercear a discricionariedade do acionista controlador, o legislador estabeleceu certos procedimentos que devem ser observados pelas sociedades quando da retenção dos resultados apurados no desenvolvimento dos negócios sociais.
Dentre os cuidados que foram adotados pela lei nº 6.404/76, o legislador subordina a retenção de lucros à aprovação de orçamento de capital
a) com a justificativa da retenção de lucros proposta;
b) compreendendo todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante,
c) tendo como duração máxima até cinco exercícios sociais, salvo no caso de execução, por prazo maior, de projeto de venda.
(...)
Apesar de a lei nº 6.404/76 ter estabelecido critérios bem definidos para a retenção de lucros, para evitar que o acionista minoritário pudesse ficar submetido ao arbítrio da maioria, a prática demonstrou que muitas companhias vinham decidindo – ainda que ao arrepio da regulamentação vigente – não distribuir a parcela dos lucros remanescente à constituição de reservas (previstas em lei ou no estatuto) e de retenção correspondente a orçamento de capital aprovado.
Com a introdução do parágrafo 6º, no art. 202, o legislador deixa explicitado que após terem sido feitas as apropriações dos lucros, que são admitidas nos arts. 193 a 197 da lei, todo o lucro que remanescer deve ser distribuído aos acionistas como dividendo.
Reforça-se, assim, o direito que têm os acionistas minoritários das companhias de participar dos resultados de cada exercício social que remanescerem após terem sido feitas as retenções admitidas em lei ou no estatuto social."
III – Conclusões
38. A constituição de reserva estatutária que permite tamanha retenção de lucros (até 75%) fere, indubitavelmente, a finalidade da lei societária.
39. Revela-se abusivo que, através de reserva estatutária, se pretenda reter indiscriminadamente lucros para financiar a expansão, direta ou indireta, de uma companhia. Sem dúvida, trata-se de retenção de lucro que deve ser objeto de orçamento de capital e aprovação específica pelos acionistas.
40. A lei é rigorosa na destinação dos lucros. Impede que a retenção de lucros ocorra de forma aleatória, sem finalidade especifica e sem limitação. De um lado, permite a acumulação de lucros através de reservas estatutárias, desde que a destinação seja feita de forma precisa e completa, e, de outro, através de orçamento de capital, aprovado em assembléia geral, devidamente justificado.
41. O legislador não quis impedir que a companhia obtenha recursos para atender às necessidades sociais, inclusive de autofinanciamento, mas sim evitar que a companhia acumule lucros sem demonstrar as vantagens tanto para o acionista como para a companhia.
42. Assim, é evidente que a segurança que o legislador quis dar ao investidor com relação à retenção de lucros não será alcançada com regra do teor da incluída no Estatuto da Belgo Mineira.
43. Ademais, não há a precisão nem a minúcia de que cuida a lei quando estipulada a retenção de 5% a 75% do lucro. O montante a ser retido tem variação não compatível com a exatidão requerida pela lei e permite excessiva margem de discricionariedade, dando ensejo a arbítrio. Precisão na definição do dicionário Lello significa "exatidão rigorosa em cálculos", "exatidão", enquanto que no dicionário Aurélio significa "exatidão de cálculos", "concisão", "perfeição", "exatidão".
44. O Diretor Luiz Antonio Sampaio Campos, no caso da Livraria do Globo S/A, não vê óbices legais à destinação do saldo total dos lucros para a reserva estatutária, já que permite "ao acionista saber o valor que deve ser destinado à constituição da reserva (...) dá esta exata noção ao acionista." Concordo com ele que, sob a ótica informacional, o acionista está plenamente consciente de que não participará de qualquer lucro que ultrapassar o dividendo obrigatório. Todavia, ao disciplinar com rigor a retenção de lucros impedindo a reaplicação imotivada de lucros, a lei não objetivou apenas manter o acionista informado, mas também limitar a discricionariedade da maioria.
45. O problema reside, exatamente, na impossibilidade jurídica de retenção, sem consultar a assembléia geral e justificar a necessidade, de um montante com variação extremamente elástica. Repita-se, a grande diferença entre a reserva estatutaria (194) é que esta permite a retenção automática dos lucros, ao passo que a retenção de lucros (art. 196) depende de aprovação da assembléia geral.
46. Não pode a reserva estatutária constituir um artifício para a companhia escapar de justificar a retenção de lucros, na forma do art. 196, e dessa forma impedir que o acionista avalie, em assembléia geral, os motivos e as vantagens advindas da retenção, quer para a companhia, quer para os acionistas.
47. A reserva estatutária, devido ao seu caráter permanente, contínuo e independente, não pode dar margem a tão ampla e indefinida retenção de lucros. Os lucros devem ser distribuídos tanto quanto possível, tendo em vista que os acionistas têm direito à disponibilidade imediata dos lucros líquidos não destinados à constituição de reservas, mediante o pagamento de dividendos complementares ao mínimo obrigatório.
48. O direito de participar dos lucros se materializa nos dividendos periodicamente distribuídos. A reaplicação de recursos é excepcional e somente pode ocorrer com base em orçamento de capital.
48. O direito de participar dos lucros se materializa nos dividendos periodicamente distribuídos. A reaplicação de recursos é excepcional e somente pode ocorrer com base em orçamento de capital.
49. Por isso, revela-se inadequado que, previamente, haja uma autorização para a retenção de lucros de 5% a 75%, através de reserva estatutária criada pela Belgo Mineira, para "financiar a expansão de atividades da Companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas..." (grifou-se). Note-se que tal reserva se destina, inclusive, a financiar atividades de coligadas. Parece claro que o disposto no estatuto ampliou demasiadamente o poder discricionário dos acionistas majoritários e dos administradores, no que diz respeito à destinação da maior parte do lucro social.
50. Nos Estados Unidos a distribuição de dividendos não tem grande relevância, mas em nosso mercado de capitais a ausência de liquidez das ações impõe uma disciplina severa para assegurar a participação do acionista nos lucros da companhia.
51. À vista disso, penso que a constituição da reserva estatutária prevista no estatuto social da Companhia Siderúrgica Belgo Mineira S/A fere o art. 194 da Lei das S/A, não protege o acionista minoritário contra o arbítrio da maioria e está em desconformidade com o entendimento manifestado reiteradamente pela CVM.
52. Os objetivos da reserva sob exame devem ser atendidos, se for o caso, através de retenção de lucros aprovada pela assembléia geral de acionistas, nos termos do art. 196 da Lei das S/A .
53. A destinação de parcela variável, que pode atingir quase todo o lucro líquido social, para a constituição de reserva estatutária contraria o direito essencial do acionista de participar periodicamente dos lucros sociais. Distribuir ao acionista somente o dividendo mínimo obrigatório e privá-lo da possibilidade de recebimento de quaisquer outros dividendos fere frontalmente o inciso I do art. 109 da Lei das Sociedades Anônimas.
54. Diante do exposto, concordo que a constituição de reserva estatutária em percentuais da ordem de 5% a 75% do lucro líquido para financiar a expansão de atividades da Companhia, ou de suas controladas ou coligadas, não protege o acionista minoritário contra o arbítrio da maioria, não atende à precisão e minúcia requerida tanto pelo artigo 194 como pelo artigo 202 da Lei nº 6.404/76 e, também, não está em consonância com o entendimento manifestado reiteradamente pela CVM, rompido uma única vez no caso da Livraria do Globo S/A, e muito menos com a regra da nova lei.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 09 de julho de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA"
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA"
- Consulte a Ata da Reunião em que esta decisão foi proferida: