Decisão do colegiado de 23/07/2002
Participantes
LUIZ LEONARDO CANTIDIANO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR
HOMOLOGAÇÃO PARCIAL DE AUMENTO DE CAPITAL - BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A - PROC. RJ2002/2070
Reg. nº 3737/02Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, a seguir transcrito:
PROCESSO CVM RJ 2002/2070 - Registro EXE/CGP 3737/2002
CONSULTA - AUMENTO DE CAPITAL POR SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A - BNB
Interessada: Bolsa de Valores de São Paulo
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
PROCESSO CVM RJ 2002/2070 - Registro EXE/CGP 3737/2002
CONSULTA - AUMENTO DE CAPITAL POR SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A - BNB
Interessada: Bolsa de Valores de São Paulo
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
RELATÓRIO
Trata-se de consulta da Bovespa (fls. 01) solicitando que a CVM informe se considera correto, à luz do Parecer de Orientação CVM nº 08, o procedimento adotado pelo BNB no processo que culminou com seu aumento de capital, por subscrição particular de ações, deliberado nas AGE de 28/12/2001 (fls. 81 a 83) e 18/02/2002 (fls. 34 a 47).
Dos autos verifica-se que:
Na AGE de 28/12/2001, o BNB deliberou aumentar seu capital social no montante de R$ 2.660 milhões, passando de R$ 936 milhões para R$ 3.596 milhões, mediante a emissão de ações ordinárias e preferenciais a serem subscritas privadamente por seus acionistas (cf. cópia da ata às fls. 82).
Segundo o BNB(1), tal aumento de capital buscou a adequação do Banco às novas regras prudenciais estabelecidas pelo CMN para o Sistema Financeiro Nacional (fls. 77), tomando-se em conta inclusive o Acordo de Basiléia, que estabeleceu níveis máximos de alavancagem para as instituições financeiras em geral e do qual o Brasil é signatário (fls. 62).
Acrescenta o BNB que, "dentro de sua missão fiscalizatória e organizadora, através de uma inspeção geral consolidada, o Banco Central do Brasil evidenciou a necessidade de ajustes patrimoniais também nas Instituições Financeiras Federais" (fls. 62), caso do BNB.
Informa a SER(2) que, "nesse sentido, o Programa de Fortalecimento das Instituições Federais, instituído através da edição da MP 2.155/2001, previu a capitalização do BNB, mediante aporte de recursos do Orçamento Geral da União, da ordem de quase R$ 2,6 bilhões.
Informa a SER(2) que, "nesse sentido, o Programa de Fortalecimento das Instituições Federais, instituído através da edição da MP 2.155/2001, previu a capitalização do BNB, mediante aporte de recursos do Orçamento Geral da União, da ordem de quase R$ 2,6 bilhões.
Os recursos orçamentários destinados ao aumento de capital, da ordem de R$ 2,556 bilhões, não poderiam entrar no exercício de 2002 como restos a pagar. Cairiam em exercício findo e não poderiam mais ser aplicados.
Assim, visando a capitalização da instituição no volume necessário ao cumprimento da recomendação do Banco Central, todo o processo foi desenhado de forma a permitir o total aporte de recursos da União, por ocasião do exercício do seu direito de preferência, ainda no exercício de 2001, conforme previsão no OGU, sem entretanto prejudicar os demais acionistas que resolvessem manter suas participações nesta instituição financeira, pelo que se deliberou por um aumento de capital um pouco acima da necessidade de capitalização" - grifou-se.
"Com esse objetivo, a AGE de 28/12/2001 deliberou o aumento do capital social em até R$ 2.660 milhões" (cf. cópia da ata às fls. 81), "para que a União pudesse integralizar os R$ 2.556 milhões ainda no exercício de 2001, o que ocorreu no primeiro dia do prazo de exercício do direito de preferência, em 28/12/2001.
Ao final do prazo, além da União, 11 acionistas minoritários subscreveram ações, no valor total de R$ 31.521,00. As sobras tiveram o tratamento previsto em lei, de oferta a rateio entre os subscritores, em 01/02/2002, e posterior leilão em bolsa, ocorrido (na Bovespa) em 05/02/02. Em ambas as oportunidades não houve subscrição de ações. Em conseqüência, restaram não subscritas ações correspondentes a 3,88% do aumento de capital" - (fls. 77 e 78, cf. fls. 64). Tais informações constam ata de AGE realizada em 18/02/02, às fls. 36.
Nessa AGE de 18/02/02 foi deliberada a "re-ratificação das deliberações da AGE realizada em 28/12/01" (fls. 34), registrando sua ata ter salientado "o Sr. Presidente (do BNB) que a AGE realizada em 28/12/2001 deliberou um aumento de capital em até R$ 2.660.000.000,00 e que as subscrições e integralizações realizadas no processo em questão foram suficientes para assegurar com conforto o nível de capitalização pretendido no Programa de Fortalecimento das Instituições Financeiras Federais, alcançando a cifra de R$ 2.556.249.127,80, correspondente a 96,12% da capitalização inicialmente pretendida" - grifou-se.
Continua a ata: "Após o relato, foi proposto ao Colegiado a apreciação do cancelamento das ações não subscritas e a retificação das bases do aumento de capital deliberado na Assembléia Geral Extraordinária de 28/12/2001 quanto ao montante do aumento, que passaria a ser de R$ 2.556.249,127,80, ...e quanto à quantidade e proporcionalidade entre as ações ordinárias nominativas e as ações preferenciais nominativas, que passariam a representar 55,73% e 44,27%, respectivamente, do total de ações, mantendo-se observados os limites estipulados nas leis 4595/64 e 6404/76" (fls. 36) "(...) Posta a matéria em discussão e votação, foi aprovada por unanimidade, com o voto favorável da União, no seguinte teor: 'pela re-ratificação das deliberações da AGE realizada em 28/12/2001, na forma proposta pela administração do Banco'" (fls. 37).
Na consulta encaminhada à CVM, a Bovespa informa que (i) "em 19/02/02 enviamos ofício ao Banco indagando a respeito da homologação parcial e o tratamento que seria dispensado aos acionistas que subscreveram e desejassem rever a decisão, conforme o Parecer de Orientação nº 08, de 04/08/81"; que (ii) "em 25/02/02 o BNB informou que não homologou parcialmente o aumento, mas retificou o valor e homologou o aumento na forma da retificação aprovada"; e pergunta - além da questão acerca da regularidade do procedimento adotado no aumento de capital - "Qual o prazo mínimo que uma empresa deve conceder, quando for o caso, para os subscritores reverem a decisão da subscrição inicial?" (fls. 01) - grifou-se.
Tal consulta foi endereçada à SEP que, por sua vez, solicitou a manifestação da PJU sobre as duas questões (fls. 48 e 49).
Respondendo à consulta formulada pela SEP (fls. 50 a 54), sem contar com as posteriores e esclarecedoras informações fornecidas pela SRE, e pelo próprio BNB, transcritas acima, a PJU ponderou, em despacho ao MEMO/CVM/GJU-2/126/2002, que entende "aplicável à espécie o Parecer de Orientação nº 08 na sua integralidade, não havendo, s.m.j., razão que justifique a mitigação da orientação ali traçada no que se refere ao caso concreto.
Com efeito, o insucesso da subscrição da totalidade das ações decorrentes de aumento de capital importa a necessidade de re-ratificação do procedimento como um todo, devendo-se, nessa hipótese, facultar ao subscritor reavaliar sua decisão em face dessa nova circunstância" (fls. 54).
Quanto à possibilidade de mitigação tratada pela PJU, o referido MEMO/GJU-2 considerara que "conforme ressalva contida na Ata de Reunião do Colegiado nº 042/97, de 15/12/1997, o entendimento consagrado no Parecer de Orientação nº 08/81 vem sendo mitigado" (fls. 52).
A ata a que se refere o MEMO/GJU-2/126/2002, nele transcrita às fls. 51, registra que "o Colegiado entendeu cabível o procedimento pretendido pela Eletropaulo Eletricidade de São Paulo S/A, para a homologação do aumento de capital ora em andamento, não tendo que obedecer aos procedimentos previstos no Parecer de Orientação CVM nº 08/81, uma vez que, conforme entendimento da Superintendente Jurídica, os casos de aumento de capital em companhias de capital autorizado podem admitir uma flexibilidade não contemplada no Parecer de Orientação referido, e a CVM vem, há algum tempo, admitindo práticas que se afastam do entendimento ali expresso" (fls. 51 e 84).
Observa-se, portanto, que tal entendimento focava companhias de capital autorizado, que não é o caso do BNB, como se verifica em seu estatuto social (fls. 10 a 29 e 38 a 47).
À segunda questão apresentada pela Bovespa, acerca do prazo mínimo para os subscritores reverem sua decisão de subscrição inicial, a PJU respondeu que "a lei 6.404/76 é, de fato, silente quanto à questão, não havendo, por conseguinte, qualquer norma relativa ao prazo a ser franqueado aos subscritores para repensarem sua decisão. Dado o silêncio da lei, o mínimo que se pode exigir da companhia é que conceda um prazo razoável aos subscritores, sendo recomendável que tal prazo seja o mesmo que foi fixado para o exercício do direito de preferência, conforme documento de fls. 08, qual seja: 30 dias. Sublinhe-se ser este o prazo estipulado na lei para o exercício do direito de retirada, direito este que guarda alguma semelhança com o que ora se cogita, dado tratar-se aqui da desistência do investimento realizado" (fls. 54).
Vale registrar, por fim, que a SRE, em sua já mencionada manifestação, propôs ao Colegiado "decidir sobre a elaboração de novo Parecer de Orientação, em substituição ao de número 8" (fls. 80) lembrando inclusive os itens que compõem a proposta de reformulação da Instrução CVM 13, encaminhada por aquela área técnica ao Colegiado (fls. 78 e 79).
Quanto à aplicabilidade do discutido Parecer ao caso específico, a SRE entende que "o espírito que norteou a elaboração do Parecer de Orientação nº 8 foi (o de) proteger os investidores, através do mecanismo da reconsideração de sua decisão de investimento, do risco apresentado pela não viabilização do projeto ou empreendimento, a ser custeado com os recursos do aumento de capital, em razão da captação apenas parcial desses recursos.
No caso em tela esse risco não se apresenta, pois os recursos aportados pela União já seriam suficientes para permitir a adequação do capital social do banco, nos termos dos princípios ditados pelo Comitê de Basiléia.
Entendemos, no entanto, que há erro na formalização da homologação do aumento de capital, conforme já assinalado pela PJU, restando à CVM adotar os procedimentos disciplinares cabíveis, uma vez que, em nosso julgamento, não temos competência para, administrativamente, determinar nova realização de AGE de re-ratificação do aumento de capital.
Todavia, o reduzido número de acionistas minoritários subscritores das ações e o valor irrelevante do aporte (por estes realizado) além da ausência de qualquer reclamação por parte desses potenciais interessados no processo de reconsideração da decisão de investimento, nos leva a sugerir ao Colegiado a adoção da faculdade prevista no § 4º, do inciso IV, do artigo 9º, da Lei 6.385/76, retirando a prioridade do procedimento disciplinar aplicável ao presente processo, após informadas as partes interessadas sobre o posicionamento da CVM" (fls. 79).
É o Relatório.
VOTO
Entendo que tanto a SRE quanto a PJU cuidaram muito bem das questões apresentadas pela Bovespa, pouco restando a acrescentar neste voto, afora ratificar o posicionamento das áreas técnicas.
Observo desde logo o pleno cabimento da resposta dada pela PJU acerca do prazo mínimo que uma companhia deva conceder para os subscritores reverem sua decisão de subscrição inicial, quando cabível tal revisão, ou seja, quando a homologação do aumento de capital em bases diversas das originalmente estipuladas por ocasião de sua autorização afrontar interesse legítimo dos subscritores.
O prazo de 30 dias sugerido pela PJU, contado da ciência dos subscritores acerca da não colocação da totalidade dos títulos referidos na emissão, a mim parece razoável, em vista da ausência de disposição legal específica, dando vez a uma aplicação analógica do prazo estipulado em lei para o exercício do direito de retirada (art. 137 da Lei 6.404/76), já que tanto este quanto aquele direito contemplam desistência de investimento realizado, como também salientado pela PJU.
Já quanto ao procedimento adotado pelo BNB no aumento de capital em exame, noto que a matéria é regida pelo art. 170 da Lei Societária, que estabelece:
"Aumento Mediante Subscrição de Ações
Art. 170. Depois de realizados três quartos, no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações.
§ 1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente:
I - a perspectiva de rentabilidade da companhia;
II - o valor do patrimônio líquido da ação;
III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado.
§ 2º A assembléia geral, quando for de sua competência deliberar sobre o aumento, poderá delegar ao conselho de administração a fixação do preço de emissão de ações a serem distribuídas no mercado.
§ 3º A subscrição de ações para realização em bens será sempre procedida com observância do disposto no art.8º, e a ela se aplicará o disposto nos parágrafos 2º e 3º do art. 98.
§ 4º As entradas e as prestações da realização das ações poderão ser recebidas pela companhia independentemente de depósito bancário.
§ 5º No aumento de capital observar-se-á, se mediante subscrição pública, o disposto no art. 82, e se mediante subscrição particular, o que a respeito for deliberado pela assembléia geral ou pelo conselho de administração, conforme dispuser o estatuto.
§ 6º Ao aumento de capital aplica-se, no que couber, o disposto sobre a constituição da companhia, exceto na parte final do § 2º do art. 82.
§ 7º A proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, nos termos do § 1º deste artigo, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha." - grifou-se e sublinhou-se.
Art. 170. Depois de realizados três quartos, no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações.
§ 1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente:
I - a perspectiva de rentabilidade da companhia;
II - o valor do patrimônio líquido da ação;
III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado.
§ 2º A assembléia geral, quando for de sua competência deliberar sobre o aumento, poderá delegar ao conselho de administração a fixação do preço de emissão de ações a serem distribuídas no mercado.
§ 3º A subscrição de ações para realização em bens será sempre procedida com observância do disposto no art.8º, e a ela se aplicará o disposto nos parágrafos 2º e 3º do art. 98.
§ 4º As entradas e as prestações da realização das ações poderão ser recebidas pela companhia independentemente de depósito bancário.
§ 5º No aumento de capital observar-se-á, se mediante subscrição pública, o disposto no art. 82, e se mediante subscrição particular, o que a respeito for deliberado pela assembléia geral ou pelo conselho de administração, conforme dispuser o estatuto.
§ 6º Ao aumento de capital aplica-se, no que couber, o disposto sobre a constituição da companhia, exceto na parte final do § 2º do art. 82.
§ 7º A proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, nos termos do § 1º deste artigo, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha." - grifou-se e sublinhou-se.
Foi precisamente o parágrafo 6º do art. 170, destacado acima, que inspirou a proposição do Parecer de Orientação CVM 8, segundo o qual "não existindo a possibilidade legal de uma companhia se constituir com a subscrição apenas parcial de seu capital, e não sendo esta disposição incompatível com os aumentos de capital eventualmente realizados no curso da vida da companhia, é de se aplicá-la a tais hipóteses. Conseqüentemente, não podendo uma companhia se constituir com seu capital parcialmente subscrito, igualmente não poderá ser homologado um aumento de capital também apenas parcialmente subscrito".
Noto que a leitura conjunta do parágrafo 6º do artigo 170 da Lei 6.404 com o trecho que inspirou no Parecer de Orientação 08 faz saltar aos olhos a inaplicabilidade de ambos os institutos ao caso em tela. Isto porque a lei já deixara claro no citado parágrafo que as regras por ela impostas para a constituição da companhia teriam aplicação subsidiária - no que coubesse - ao procedimento de aumento de capital.
Noto também que o Parecer de Orientação 08 diz que "não existe possibilidade legal de uma companhia se constituir com a subscrição apenas parcial de seu capital" e que tal disposição é de se aplicar aos casos de aumento de capital porque esta "não seria incompatível com os aumentos de capital eventualmente realizados no curso de vida da companhia".
Ocorre que no presente caso tal disposição se mostra não só incompatível como injustificável e, por essa razão, absolutamente inaplicável ao caso, em face do objetivo pretendido pela companhia com o aumento de capital em exame. Ora, como já enfatizado no Relatório, o Banco deliberou um aumento de capital em até R$ 2.660.000.000,00 e as subscrições e integralizações realizadas no processo em questão teriam sido suficientes para assegurar com conforto o nível de capitalização pretendido no Programa de Fortalecimento das Instituições Financeiras Federais, alcançando a cifra de R$ 2.556.249.127,80, correspondente a 96,12% da capitalização inicialmente pretendida.
Ademais, me parece pouco provável que os 3,88% que diferem a previsão inicial do aumento de capital e o efetivamente homologado seriam capazes de fazer incidir no caso qualquer das possibilidades aventadas pelo Parecer de Orientação CVM 8(3), consideradas suas particularidades e mesmo as da companhia em exame, tais como a distribuição de seu capital, que denota o controle acionário da União com 90,85% do total do capital (fonte: IAN 2001).
Ressalte-se, como que a comprovar tal hipótese, a postura dos 11 acionistas minoritários que subscreveram ações - no valor de R$ 31.521,00, de um total subscrito de R$ 2.556.000.000,00 - nessa emissão particular que visava possibilitar à controladora União Federal aportar capital suficiente à adequação do Banco às determinações das autoridades do Sistema Financeiro Nacional: nenhum deles proferiu qualquer reclamação, baseada ou não em eventual prejuízo a eles causado pela referida homologação "parcial", "parcialidade" esta já prevista desde a proposta inicial aprovada na AGE de 28/12/2001 a qual, segundo a SRE (fls. 78), objetivava permitir o total aporte de recursos da União sem prejudicar os demais acionistas que resolvessem manter suas participações, pelo que se deliberou por um aumento de capital um pouco acima da necessidade de capitalização.
Por fim, vale enfatizar que a subscrição de que se trata é particular, portanto não sujeita a registro na CVM, por força do § 5o do art. 170 da Lei 6.404/76, já transcrito.
Assim, considerados estes aspectos, considero que o aumento de capital por subscrição privada de ações, realizado pelo BNB conforme as deliberações das AGEs de 28/12/2001 e 18/02/2002, não fere os louváveis princípios do Parecer de Orientação CVM nº 08, respondendo desta forma à consulta formulada pela Bovespa.
Quanto à sugestão da SRE a respeito da conveniência da elaboração de novo Parecer sobre o tema, entendo que tal questão mereça estudo por parte da PJU, o qual poderá ter oportunidade no âmbito da reforma da Instrução CVM 13, reconhecendo-se, como não poderia deixar de ser, os limites da tutela da CVM nos casos de subscrição privada.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 23 de julho de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator
(1) Conforme correspondência encaminhada à SRE em 24/06/2002 (fls. 62 a 66), em resposta ao Ofício/CVM/SRE/728/2002, de 13/06/2002
(2) Conforme MEMO/SRE/146/2002, encaminhado à SGE em 08/07/2002 (fls. 77 a 80).
(3) Vide itens 7 e seguintes do mencionado Parecer.
- Consulte a Ata da Reunião em que esta decisão foi proferida: