ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 31 DE 29.07.2002

Participantes

LUIZ LEONARDO CANTIDIANO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR

ALTERAÇÃO DE TAXAS DE COLOCAÇÃO DE DEBÊNTURES - GERDAU S/A - PROC. RJ2001/12097

Reg. nº 3755/02
Relator: SRE

Trata-se de uma consulta feita pela SRE a respeito do pedido do Banco Citibank S/A ("Citibank"), instituição líder da distribuição de debêntures de emissão da Gerdau S/A ("Gerdau") sobre alteração da cláusula de remuneração constante do contrato de distribuição.

O Citibank alega que os títulos da Gerdau não tem encontrado aceitação entre os investidores, devido à deterioração das condições do mercado e, como resultado, não houve colocação de qualquer debênture no mercado. Considerando que o regime de colocação pactuado é o de melhores esforços, tal cenário tem demandado um esforço de colocação maior ao inicialmente previsto do Citibank e do Banco Itaú S.A. ("Itaú"), na qualidade de coordenadores da distribuição.

A alteração consiste na elevação da comissão de colocação de 0,10% (prevista no contrato de distribuição) para 0,35%, e, a divisão da comissão de coordenação entre Citibank e Itaú, dos originais 2/3 e 1/3 para metade da quantia para cada instituição financeira. A Gerdau comunicou sua concordância com a alteração do contrato de distribuição objeto do requerimento.

O Colegiado entendeu que o pedido pode ser acatado, uma vez que as partes estão de acordo com a alteração e não afeta os direitos e os interesses de investidores, devendo ser exigido exemplar do aditamento do contrato e apresentação de prospecto atualizado, com informações da emissora relativas ao 2º trimestre. Ficou também decidido que a mudança só pode ocorrer em contratos que não sejam celebrados com a garantia firme.

ESTATUTO SOCIAL DA NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A. – MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 80/02

Relator: SEP

Trata-se de recurso da NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A., de 12.07.02, contra decisão da SEP quanto às exigências de alterações de seu estatuto social, constante no OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-2/nº367/02, de 01.07.02, referentes ao pedido de Registro de Emissão e Distribuição Pública Primária e Secundária de Ações Ordinárias e Preferenciais, quais sejam:

Art. 10, §3º - não compete ao Conselho de Administração a distribuição da remuneração entre os membros da diretoria, e sim aos próprios diretores (art. 139, Lei nº 6404/76);
Art. 15, V – modificar em razão da alteração efetuada no item 1;
Art. 15, XII a XVI – o Conselho de Administração de uma companhia não pode deliberar matérias de outras companhias (art. 139, Lei nº 6404/76);
Art. 16, §1º - retirar a expressão "que também estabelecerá a remuneração fixa de cada membro da diretoria", em razão da alteração efetuada no item 1; e
Art. 24, §1º – explicitar se levantará ou não os referidos balanços semestrais e deve ser definida a periodicidade do levantamento dos "balanços em períodos menores" (art. 204, Lei nº 6404/76).

RECURSO DA NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A.

Com relação às exigências nºs 1, 2 e 4, o recorrente argumentou que:

o estatuto está em consonância com o art. 152 da Lei nº 6404/76, estabelecendo que a Assembléia Geral fixará o montante global da remuneração dos administradores e, uma vez definida essa remuneração global, o estatuto dispõe ser de competência do Conselho de Administração a distribuição da remuneração individual dos membros do próprio CA e da Diretoria;
a lei societária nada dispõe a respeito da distribuição da remuneração ser de competência da Diretoria;
a SEP, para fazer suas exigências, baseou-se no art. 139 da Lei nº 6404/76, que veda a outorga de atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto, porém, neste caso não haveria transferência de poderes, porque este poder não está conferido por lei à Diretoria;
não teria sentido o Conselho de Administração contratar um diretor e o estatuto social estabelecer que caberia ao próprio diretor definir sua remuneração.

Em relação à exigência nº 3:

a competência do CA da companhia não extrapola os limites legais e o estatuto social refere-se apenas ao modo como o CA da companhia deverá instruir a atuação da companhia em relação às suas controladas e/ou coligadas;
não há previsão no estatuto de que o CA poderá deliberar sobre matérias de outras companhias, sendo sua função básica fixar a orientação geral dos negócios da companhia no tocante às participações que possui e transmiti-las às suas controladas;
não há ofensa ao art. 139 da LSA, porque o mesmo não define limites à possibilidade do Conselho de Administração estabelecer critérios gerais para a atividade de direção dos negócios de participação da companhia em outra sociedade.

Relativamente à exigência nº 5, que o art. 204 da Lei nº 6.404/76 nada dispõe sobre a obrigatoriedade de ser definida a periodicidade dos balanços levantados e distribuição de dividendos em períodos menores ao semestre.

ANÁLISE DO RECURSO, PELA SEP

Analisando o recurso, conforme o inciso III da Deliberação CVM nº 202/96, a SEP fez as considerações a seguir.

Com relação às exigências 1, 2 e 4, a SEP acatou as razões do recorrente.

Em relação à exigência 3, a SEP manteve sua decisão entendendo que pela redação do estatuto o conselho de administração da recorrente estaria decidindo pelo conselho de administração de outras companhias ligadas em que possui investimento direto ou indireto.

Quanto à exigência 5, a SEP solicitou manifestação do Colegiado, uma vez que ela vem sendo feita com base na decisão do Colegiado em reunião de 26.03.99, referente ao recurso apresentado no Processo CVM nº 98/4365.

DECISÃO DO COLEGIADO

O Colegiado decidiu acatar integralmente o recurso apresentado pela companhia, pelas seguintes razões:

com relação às exigências 1, 2 e 4, acompanhando o entendimento da SEP;
com relação à exigência 3, aceitando as explicações da companhia, considerando também que, ainda que numa análise literal, tais disposições do estatuto seriam inócuas, pois uma companhia não pode deliberar por outra; e
quanto à exigência 5, entendendo que, de fato, não há por força do §1º do art. 204 da Lei nº 6.404/76, exigência de se definir a periodicidade do levantamento dos referidos balanços.

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE REAPRESENTAÇÃO DE ITR - VICUNHA NORDESTE S/A INDÚSTRIA TÊXTIL - PROC. RJ2001/4848

Reg. nº 3307/01
Relator: DLA

O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, a seguir transcrito:
"Processo CVM nº RJ 2001/4848 - Reg. Col. nº 3307/2001
Assunto: Recurso contra a decisão da SEP de correção e republicação de demonstrações financeiras
Interessados: Vicunha Nordeste S/A Indústria Têxtil (atual Vicunha Têxtil S/A)
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos

RELATÓRIO

Trata-se de recurso ao Colegiado interposto pela Vicunha Nordeste S/A Indústria Têxtil (Proc. fls. 51/60) contra a decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP que determinou o refazimento das Informações Trimestrais elaboradas com data-base de 31/03/01, para que fosse corrigido procedimento contábil de registro de variação cambial, com base no que dispõe a Deliberação CVM n° 294/99 (fls. 46/47).
Em verdade, teve início o presente processo com determinação da SEP para que a Recorrente efetuasse a correção das suas demonstrações financeiras relativas ao exercício findo em 31/12/00, por ter sido totalmente revertido o saldo remanescente da variação cambial diferida no exercício social de 1999, sem que houvesse seu trânsito, na forma de despesa, pelo resultado (fls. 01).
Após a apresentação de recurso pela companhia (fls. 37/44), a SEP reconsiderou sua decisão em decorrência da alegação de que o não reconhecimento das perdas resultantes da variação cambial como despesas não acarretaria prejuízos aos acionistas ou ao mercado, tendo em vista que o resultado de 2000 teria sido de prejuízo. No entanto, foi determinado à companhia que reapresentasse as Informações Trimestrais com data-base de 31/03/01, contemplando-se o reconhecimento das citadas perdas cambiais em demonstração de resultado, passando a fazê-lo nas demais ITRs e nas demonstrações financeiras do exercício findo em 31/12/01.
Nada obstante, a companhia insurge-se contra a nova decisão da SEP através do recurso ora em análise, em que alega, em síntese, o que segue:
1. Do diferimento das perdas cambiais líquidas no ano de 1999:
  1. a Administração da Companhia adotou o procedimento de diferir as perdas cambiais líquidas ocorridas até 31/03/99, conforme o previsto na Deliberação CVM n°294/99, em seu item VII;
  2. "as Informações Trimestrais dos três primeiros trimestres de 1999, bem como as demonstrações contábeis referentes ao exercício findo nessa mesma data, refletiram o critério de diferimento dessas perdas cambiais, cujo saldo a amortizar, em 31 de dezembro de 1999, correspondia a R$ 21.269 mil";
  3. a auditoria independente ressalvou tanto nas ITR’s quanto nas demonstrações contábeis do final de 31 de dezembro de 2001 a adoção específica da prática contábil em comento, apontando a superavaliação do ativo diferido em R$ 21.269 mil, R$ 1.833 mil na conta de investimentos e de R$ 23.102 mil no patrimônio líquido e no lucro do exercício findo em 31/12/99.
2. Da mudança de prática contábil em 2000:
  1. Ao adotar nova prática contábil, a Companhia estaria de acordo com as determinações do IBRACON e com as práticas contábeis emanadas da legislação societária, não acarretando prejuízo quer aos acionistas, quer à própria Sociedade.
3. Das considerações técnicas do tratamento de ajustes de exercício anterior:
  1. Para estabelecer o registro do ajuste como de exercício anterior, a Administração da Companhia teve como base o artigo 11 da Instrução CVM n° 59 , o Comunicado técnico n° 02/99 do IBRACON, o § 1° do artigo 186 da Lei das Sociedades por Ações e o "FASB" (APB-20), ressaltando que a mudança da prática contábil não teria acarretado prejuízo à companhia, aos acionistas ou ao mercado.
Em 11/07/01, a SEP, em resposta ao recurso interposto pela Recorrente (fls. 51/60), destacou que a decisão da administração da companhia de alterar a forma de registro contábil das perdas cambiais não caracteriza mudança de prática contábil em relação ao ano anterior. Ressalta, ainda, que "o diferimento permitido pela Deliberação 294 é um procedimento excepcional e não uma prática contábil" e que não se isentou a companhia de proceder ao correto registro das perdas cambiais com a reconsideração da decisão anterior.
Em 07/03/01, o então Diretor-Relator determinou que a Superintendência de Normas Contábeis se manifestasse acerca da questão, pois seria de manifesta oportunidade, o que foi feito através do MEMO/SNC/GNS/Nº016/02. Segundo a SNC:

o a Deliberação CVM nº 294/99 permite um procedimento excepcional de postergar a transição pelo resultado da variação líquida negativa decorrente do ajuste dos valores em reais de obrigações e créditos, efetuados em virtude da alteração na taxa de câmbio ocorrida no trimestre findo em 31/03/99;

o "quando a empresa optou por se enquadrar na excepcionalidade, ela se comprometeu então a impactar o resultado dos próximos quatro anos (2000 a 2003), uma vez que estava postergando o registro de tal despesa. A não adoção do procedimento facultado pela regra da CVM significaria impactar o resultado de 1999. Em qualquer das duas hipóteses, o resultado deve ser impactado pela despesa incorrida. A companhia, ao optar pelo diferimento, fez uma escolha e essa escolha envolvia a obrigatoriedade de que o resultado fosse, em algum momento, impactado pelo efeito cambial. A aceitação do procedimento adotado pela companhia resultaria, exatamente, em que nunca o resultado seria impactado por esta despesa".

Após analisar os autos, parece-me não merecer reparos a decisão de fls. 46/47.
Veja-se o que dispõem os seguintes itens da Deliberação CVM nº 294/99:

"I – as variações cambiais decorrentes dos ajustes de ativos e passivos em moeda estrangeira, em virtude de alteração na taxa de câmbio, constituem receita ou despesa e integram a apuração do resultado do exercício social em que ocorreu a alteração, ressalvado o disposto nos incisos II, III e VII. (...)
VII – excepcionalmente, as companhias abertas poderão, após observado o disposto no item II, registrar, em conta destacada do ativo diferido, o resultado líquido negativo decorrente do ajuste dos valores em reais de obrigações e créditos, efetuado em virtude da variação nas taxas de câmbio ocorrida no trimestre findo em 31.03.99.
VIII – o valor registrado no ativo diferido, na forma do item VII, deverá ser amortizado linearmente em até quatro anos, a partir do exercício de 1999."

Como se pode perceber da redação do item VII acima transcrita, esta Autarquia não obrigou as companhias abertas a registrar em conta do ativo diferido o resultado líquido negativo decorrente da variação cambial ocorrida no primeiro trimestre do exercício de 1999. Pelo contrário, tal procedimento consiste em faculdade conferida pela regulamentação, sendo aplicada excepcionalmente e desde que observadas as demais disposições da citada Deliberação.
Não se pode deixar de notar, no entanto, que o resultado líquido negativo decorrente da variação cambial consiste em uma despesa que, lançada em conta do Ativo Diferido, deve sofrer amortização. Portanto, uma vez tendo exercido a faculdade prevista na regulamentação, a companhia obrigatoriamente deveria lançar em conta de resultado o efeito da variação cambial.
Ao adotar o que foi facultado na Deliberação CVM nº 294/99, dever-se-ia impactar os resultados de 2000 a 2003. Não adotar tal procedimento, significaria impactar o resultado de 1999.
Em qualquer das hipóteses, portanto, o resultado deve ser impactado pela despesa incorrida – de forma diferida ou no mesmo exercício. O procedimento adotado pela empresa, entretanto, acabar por evitar que a despesa com a variação cambial venha a ser refletida no resultado.
O que a companhia fez em 2000 foi interromper o diferimento realizado, evitando que a variação cambial viesse a impactar o resultado do exercício na forma de despesa.
O Colegiado desta Autarquia já teve a oportunidade de apreciar questão muito parecida com a presente, no julgamento de recurso no Processo Administrativo CVM nº 2001/4172, tendo constado do voto do Diretor Relator, o qual foi acompanhado pela unanimidade do Colegiado, o seguinte:

"A leitura e inteligência do ato normativo da CVM em questão (Deliberação nº 294/99) não pode ter qualquer outra interpretação que não seja a de que a introdução da faculdade relativa ao diferimento decorrente da desvalorização cambial ocorrida em 1999, prevista na Deliberação CVM nº 294/99, é um procedimento excepcional e não uma prática contábil. Quando a companhia se utilizou desse tratamento diferenciado, a escolha envolvia a obrigatoriedade de, em um momento futuro, lançar em conta de resultado o efeito da variação cambial.
A empresa usou da faculdade prevista na Deliberação CVM n° 294/99, para contabilizar o resultado líquido negativo decorrente da variação cambial em uma conta de Ativo Diferido, para, posteriormente, amortizar, em até 4 exercícios, à conta de resultado. Esse total líquido negativo foi e sempre será uma despesa e, pelo fato de ter sido lançado em uma conta de Ativo Diferido para futura amortização, não deve ocorrer nenhuma mudança em sua natureza." (j. 12/11/2001)

Vale notar que, caso a companhia desejasse efetivamente reverter o procedimento de registrar o resultado negativo da variação cambial no ativo diferido, deveria fazê-lo integralmente, desde o exercício social findo em 31/12/1999, sem deixar de refletir aquele saldo negativo em seu resultado.
No caso em questão, a SEP, tendo em vista que o resultado do exercício findo em 31/12/00 tinha sido negativo, a pequena dispersão acionária da companhia e, ainda, os custos que poderiam daí advir, permitiu que não fossem republicadas as demonstrações financeiras, frisando, no entanto, que as Informações Trimestrais de data-base 31/03/01 deveriam ser reapresentadas contemplando as alterações indicadas, o que a companhia deixou de fazer.
Em casos como o presente, o Colegiado da CVM tem facultado às companhias alternativas à republicação das demonstrações financeiras de forma dar divulgação a correções que possam ter sofrido: (i) poderia se dar na forma de aviso aos acionistas publicados na imprensa escrita, em destaque, ressaltando que as alterações foram "introduzidas por determinação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM", ou, (ii) no bojo das demonstrações financeiras do exercício seguinte.
No presente caso concreto, tendo em vista que a SEP isentou a alteração e a republicação das demonstrações financeiras relativas ao exercício findo em 31/12/00 e como já se passou o período de publicação das demonstrações financeiras do exercício findo em 31/12/01, parece-me possível facultar à Recorrente efetuar os ajustes a ela determinados nas demonstrações financeiras relativas ao exercício findo em 31/12/01 e às informações trimestrais posteriores a 31/03/01, encaminhando-as à CVM e à Bovespa, e divulgando tais alterações na forma de avisos publicados na imprensa escrita.
Por todo o acima exposto, voto pela manutenção da decisão de fls. 46/47, mantendo-se a necessidade de correção nas demonstrações financeiras da companhia, bem como em seus ITRs no que respeita à reversão do diferimento da variação cambial passiva.

É o meu Voto.

Rio de Janeiro, 29 de Julho de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE REPUBLICAÇÃO DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS - CAIUÁ SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A. - PROC. RJ2001/7793

Reg. nº 3352/01
Relator: DLA

O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"Processo CVM nº RJ2001/7793 - Reg.Col. nº 3352/2001
Assunto: Recurso contra decisão da SEP de correção e republicação de demonstrações financeiras
Interessados: Caiuá Serviços de Eletricidade S.A.
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos

Senhores Membros do Colegiado,

Trata-se de recurso interposto pela Caiuá Serviços de Eletricidade S.A. (fls. 66/83) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP que, após consultada a Superintendência de Normas Contábeis – SNC, determinou à Recorrente, com base no que dispõe a Deliberação CVM nº 273/98, proceder à correção e à republicação das demonstrações financeiras relativas ao exercício findo em 31/12/01, em razão de terem sido contabilizados, como ativo fiscal diferido, créditos tributários a compensar em exercícios futuros no valor de R$ 434.445 mil (dos quais R$ 357.978 mil referir-se-iam a créditos das controladas Centrais Elétricas Matogrossenses S/A – CEMAT, QMRA Participações S/A e Centrais Elétricas do Pará S/A – CELPA), mesmo diante da inexistência de histórico de rentabilidade, de certeza quanto à recuperabilidade do ativo diferido e considerando que o longo prazo de recuperação informado apresentaria nível de risco de difícil estimativa (fls. 63/64).
Em resumo, as razões de recurso são as seguintes:
1. os créditos tributários, em sua maioria referentes a controladas e coligadas, não poderiam ser estornados no Balanço da Recorrente, pois pertenceriam ao ativo das controladas e coligadas e tendo sido contabilizados por equivalência patrimonial, não competindo à Recorrente discutir os critérios de contabilização daqueles ativos ou desconsiderá-los;
2. das controladas da Recorrente, apenas a CEMAT teria sido compelida a corrigir e republicar suas demonstrações financeiras, decisão que estaria sub judice em virtude de recurso apresentado por aquela companhia;
3. no Processo CVM nº RJ2001/5997, que seria em tudo e por tudo semelhante ao presente, o Colegiado teria se manifestado no sentido de que:

"A CEMAT e a CELPA são companhias abertas, e apresentaram suas demonstrações financeiras à CVM, e até esta data a SEP não lhes fez qualquer exigência de republicação. Sendo isto verdade, é evidente que o caos se instalaria, caso fossem retificadas as demonstrações financeiras da companhia, e não as das companhias investidas, dado que estas demonstrações é que dão origem àquelas, na medida em que se trata de lançamento por equivalência patrimonial.
Logo, quanto a este item, seja pelas razões de mérito elencadas pela companhia, seja porque não há como modificar as demonstrações financeiras da companhia enquanto não o forem as de CEMAT e CELPA – sob pena de um item reflexo, que é o lançamento na companhia, ser diferente do item refletido, que é o lançamento naquelas companhias – voto pelo provimento do recurso, com dispensa da republicação das demonstrações financeiras neste item." (grifos eliminados)

apenas R$ 18.119 mil do total de créditos tributários seriam referentes à própria Recorrente, cuja administração, com base no item 019 do pronunciamento anexo à Deliberação nº 273/98, em avaliação subjetiva que caberia ao caso, entendeu aplicável o reconhecimento dos créditos como ativo fiscal diferido;
a Recorrente apresentaria histórico de rentabilidade e perspectiva fundamentada de rentabilidade futura com relação a seus créditos;
não estaria previsto no pronunciamento anexo à Deliberação nº 273/98 prazo máximo para a respectiva utilização;
não haveria necessidade de republicação das demonstrações financeiras, ainda que as informações constantes da Nota Explicativa nº 8 estivessem incompletas, bastando aviso aos acionistas para disponibilizar a estes informações complementares; e
o reduzido percentual de ações da Recorrente no mercado indicaria que a republicação das demonstrações financeiras não traria qualquer benefício aos acionistas ou ao mercado.

Em 03/09/2001, a SEP manteve sua decisão, com base na análise de fls. 92/95, que destaca, dentre outros aspectos, que os créditos seriam de difícil recuperação em razão da crise do setor energia e do alto endividamento da companhia.
Ressalta, ainda, que a Recorrente não poderia se valer do fato de que a controlada QMRA não é companhia aberta para argumentar que a avaliação do investimento deveria ser feita por equivalência patrimonial, com base em patrimônio líquido avaliado em desacordo com as disposições da Lei nº 6.404/76 e das instruções da CVM e que já teria sido determinado às companhias abertas CEMAT e CELPA a republicação de suas demonstrações financeiras.
A fim de elucidar a questão, observo que o Colegiado já teve a oportunidade de apreciar o recurso da CEMAT (Processo CVM nº RJ2001/5619) e que o processo relativo às demonstrações financeiras da CELPA foi arquivado em 14/06/02 (Processo CVM nº RJ2001/7604). Vale notar, ainda, que a decisão a ser manifestada nos presente autos ficou, inclusive, aguardando decisões finais nos processos relativos às companhias abertas controladas pela Recorrente, a fim de se evitar descompasso na contabilização da equivalência patrimonial mencionada pela decisão proferida no Processo CVM nº RJ2001/5997 e citada pela Recorrente em seu recurso.
Nesta mesma linha, transcrevo o entendimento, acompanhado por todo o Colegiado, manifestado pela Diretora Relatora com relação ao recurso interposto pela CEMAT, julgado em reunião do dia 02/07/02:

"8. Embora a SEP tenha concordado que as informações enviadas à CVM eram suficientes e deveriam constar de Nota Explicativa referente às demonstrações financeiras de 31.12.2001, cabe reconhecer que, em virtude do tempo já decorrido, a decisão ficou prejudicada.
9. A respeito do assunto, cabe, no entanto, esclarecer que foi baixada em 27 de junho de 2002 a Instrução CVM Nº 371 que estabelece as condições para o reconhecimento do ativo fiscal diferido, bem como as informações que deverão ser divulgadas em Nota Explicativa além das requeridas no pronunciamento do IBRACON aprovado pela Deliberação CVM Nº 273/98.
10. Foi estabelecido também que, enquanto não se adaptarem às disposições da Instrução, as companhias estarão impedidas de reconhecer em suas demonstrações contábeis qualquer novo ativo fiscal diferido."

Por todo acima exposto, entendo que restou prejudicada a decisão recorrida de determinar a correção e republicação das demonstrações financeiras da Recorrente, devendo, de todo modo, a SEP acompanhar o cumprimento da nova Instrução CVM nº 371/02 pela companhia e suas controladas e coligadas.

É o meu Voto.

Rio de Janeiro, 29 de julho de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SIN - CREDIT LYONNAIS S.A. DTVM - PROC. RJ2002/4680

Reg. nº 3753/02
Relator: SIN

Trata-se de recurso contra a decisão da SIN que indeferiu a autorização para que a Credit Lyonnais S.A. DTVM ("recorrente") pudesse adquirir cotas de fundos de investimento em títulos e valores mobiliários, sob sua administração, em percentual superior ao estabelecido no art. 8º da Instrução CVM nº 302/99.

A recorrente alegou que o Credit Lyonnais Paris já tem aprovado o investimento de até R$7 milhões em dois fundos de investimento de títulos e valores mobiliários, administrados pela recorrente. O aporte de recursos seria processado através da remessa de recursos à administradora dos fundos, com a subsequente aquisição das quotas por esta. O objetivo seria de aumentar a participação no mercado de administração de recursos de terceiros no país, fortalecendo a atuação no segmento de renda variável. O desenquadramento produzido pelo aporte de recursos nesses fundos, que passariam a contar com um quotista com participação superior a 49% das quotas emitidas, seria temporário e limitado a 12 meses.

O Colegiado decidiu acatar o recurso, juntamente com a alteração o art. 8º da Instrução CVM nº 302/99.

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO - ATRIUM S.A. CVM - PROC. SP2001/0548

Reg. nº 3695/02
Relator: DWB

O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"PROCESSO CVM Nº SP2001/0548 – Reg.Col. Nº 3695/2002
Assunto: Recurso contra decião em julgamento de Recurso em procedimento de Rito Sumário
Interessados: ATRIUM S.A –Corretora de Valores Mobiliários, Valdir Massari

Senhores Membros do Colegiado:

I – ASSUNTO

A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI instaurou o presente processo de rito sumário para apurar a responsabilidade da Atrium S/A Corretora de Valores Mobiliários e de seu diretor, Valdir Massari, decorrente da inadequação dos registros cadastrais de clientes.

Ao julgar o processo, a SMI concluiu pela aplicação da pena de advertência aos acusados por infração ao artigo 3º da Instrução CVM Nº 301/99, tendo, ainda, concedido o prazo de 90 dias para o saneamento das irregularidades, pelas seguintes razões:

II – DOS FATOS

Foi levada a efeito inspeção na Atrium S.A. CVM, no período de 06 a 08.02.2001, com o fito de verificar os procedimentos adotados pela Corretora para cadastrar seus clientes, em razão do contido nas Instruções CVM nº^s220/94 e 301/99.

Foi constatado que diversos clientes, pessoas físicas e jurídicas, tiveram negócios intermediados pela Corretora sem que seus dados cadastrais estivessem completos, pois estavam faltando informações sobre a situação financeira e patrimonial destes, o que levou a Gerência de Análise de Negócios – GMN a considerar que a conduta da Corretora não estaria atendendo ao exigido pela Instrução CVM n.º 301/99, uma vez que ela intermediara operações de clientes sem as informações cadastrais mínimas, propondo, por este motivo, a abertura de inquérito administrativo de rito sumário para apurar as responsabilidades pela infração ao artigo 3º da Instrução CVM nº 301/98, por parte da Atrium S.A. Corretora de Valores Mobiliários e do Sr Valdir Massari, na qualidade de diretor responsável (fls. 484), responsabilidade esta firmada expressamente em carta encaminhada pela Atrium à CVM em 06/07/99, assinada pelo próprio Sr. Valdir Massari e também pelo Sr. Marco Antonio Fiori, onde está consignado:

"Em atendimento ao artigo 10 da Instrução em referência (310), informamos que o Sr. VALDIR MASSARI é o diretor responsável pelo cumprimento das obrigações estabelecidas naquela instrução, bem como promover as comunicações de que trata o artigo 7^º" (fls. 454).

Pelo motivo exposto, através dos Ofícios CVM/SMI/041 e CVM/SMI/042/2002, de 22 de março de 2002, a Atrium S.A CVM e o Sr. Valdir Massari foram intimados a apresentar suas defesas.

DAS DEFESAS

Tempestivamente, em peça única, os interessados apresentaram suas defesas (fls. 472/480), alegando, resumidamente:

- que sua conduta sempre esteve voltada para o cumprimento de todas as normas legais e regulamentares disciplinadoras do mercado acionário, inclusive no que se refere à escrituração das fichas de seus clientes;

- que têm envidado todos os esforços no sentido de dar o mais fiel cumprimento às normas contidas nos referidos preceitos regulamentares, visando a demonstrar a compatibilidade da capacidade financeira e patrimonial dos clientes com o montante das operações realizadas;

- a celeridade com que se desenvolvem os negócios no mercado financeiro e de ações inviabiliza, por vezes, a observância desses preceitos se concretizem com a precisão almejada, ocasionando uma ou outra omissão;

- a quebra no rigor do formalismo operacional pode vir a ocorrer como imposição do ritmo acelerado em que se desenvolvem os negócios no mercado de valores mobiliários, o que, contudo, encontra proteção na confiança e na confiabilidade que também regem essas relações negociais;

- é feita citação a Acórdão proferido na Apelação Cível n.º 102.653-1, São Paulo (citado por Nelson Eizirik in Instituições Financeiras e Mercado de Capitais – Jurisprudência), para argumentar que o cumprimento da formalidade de escrituração deve ceder espaço aos ditames da dinâmica do mercado acionário, este sempre norteado pela confiança e pela confiabilidade, sob pena de comprometimento dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade norteadores do Direito Administrativo;

"As operações de Bolsa e as aplicações em mercado de capitais, pelas suas características e celeridade com que se realizam, repousam, em regra, no fator confiança que o investidor deposita nas entidades financeiras e corretoras. É um mercado nervoso, que exige presteza e velocidade em suas operações, e, diante do fator confiança, descuida-se do aspecto formal. A pressa, signo lamentável da sociedade moderna, exige cada vez mais a confiabilidade e a confiança em substituição do formalismo burocrático",

- é feita referência aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sustentando que a penalidade deve ser estritamente necessária e suficiente para a reprovação e prevenção de ilícitos administrativos, citando comentários de Celso Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo) e de Nelson Eizirik (Reforma das S.A. do Mercado de Capitais). Entendem, ainda, que da infração tida como configurada não adveio qualquer ameaça à segurança e à confiabilidade do mercado de ações, citando palavras de Lúcia Valle Figueiredo (Curso de Direito Administrativo);

- no que concerne especificamente ao diretor Valdir Massari, consideram que inexiste qualquer indício de sua atuação culposa ou dolosa na prática da infração apontada, embora reconhecendo a previsão da norma regulamentar que caracterizou a infração apontada como de natureza objetiva, para possibilitar o seu processamento por rito sumário, com a conseqüente agilização na tramitação e diminuição dos custos;

- é mencionado o fato de que a caracterização como infração de natureza objetiva, contudo, não tem o condão de consagrar a teoria da responsabilidade objetiva no âmbito do processo sancionador, ainda que objetivando a apuração de menor gravidade

- é citado que para a caracterização da prática de infrações, ainda que de natureza objetiva, pelos administradores de instituição financeira, é imprescindível a avaliação de sua inequívoca participação nas práticas consideradas irregulares;

- é afirmado que a qualificação de um agente como administrador de instituição financeira não pode levar à presunção de sua participação nas infrações administrativas pois, tanto estas como as penais, são indissociáveis do elemento subjetivo, representado pela culpa. Mais uma vez citando Nelson Eizirik (obra já referida), concluem que "na hipótese em exame, não se constatou em qualquer momento a participação do Sr. Valdir Massari na prática dos atos apontados como infração na intimação recebida, não havendo, pois, como ser este responsabilizado se em nada contribuiu para sua configuração".

- a defesa é concluída requerendo que seja descaracterizada a infração apontada, tanto para o Corretora como para o Diretor, com o subseqüente arquivamento do processo e, "ad cautelam", para a eventualidade de não ser acatado esse pedido, que sejam os mesmos declarados absolvidos.

DA APRECIAÇÃO DAS DEFESAS

De acordo com a SMI, a tese adotada pela defesa no sentido de que "... o rigor no cumprimento da formalidade de escrituração acaba por ceder espaço aos ditames da dinâmica do mercado acionário, norteado sempre pela confiança e pela confiabilidade, sob pena de comprometimento dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade norteadores do Direito" está carregada de equívocos. (grifo nosso).

A Superintendência de Mercado e Intermediários não concorda com a tese da defesa de que o cadastro de clientes é mera" formalidade de escrituração", tendo em vista que não se pode desconsiderar o disposto na Resolução CMN nº 2.690/2000, que dispõe em seu artigo 61:

"Art. 61 - As bolsas deverão manter cadastro atualizado de comitentes dos integrantes do sistema de distribuição, com a finalidade de, a qualquer tempo e em qualquer hipótese, identificar o comitente final de uma operação.

Parágrafo 1º - Os integrantes do sistema de distribuição deverão encaminhar às bolsas fichas cadastrais de seus clientes solicitando codificação individual dos mesmos."

Segundo a SMI, também não foram levados em consideração os dispositivos da Instrução CVM nº 220/94, notadamente:

"Art. 3º - As bolsas de valores devem exigir das sociedades corretoras a manutenção de cadastros atualizados, contendo as informações necessárias à perfeita identificação e qualificação de seus clientes.

...

Art. 4º - Os cadastros devem, ainda, observar os seguintes requisitos:

I - ter anexada, quando se tratar de cliente pessoa física, cópia da cédula de identidade e do CPF, e, na hipótese de cliente pessoa jurídica, cópia do respectivo contrato, regulamento ou estatuto social registrado no órgão competente e do cartão do CGC;

...

Art. 5º - As sociedades corretoras devem manter documento, datado e assinado pelo cliente ou por seu mandatário legal devidamente constituído, antes da realização da primeira operação ordenada, onde constarão, no mínimo, as seguintes declarações:

I - que são verdadeiras as informações fornecidas para o preenchimento do cadastro;

II - que se compromete a informar, no prazo de dez dias, quaisquer alterações que vierem a ocorrer nos seus dados cadastrais;

..."

A SMI refere-se também ao fato de que a elaboração e atualização de cadastro de clientes não é visto por este órgão regulador como "formalidade de escrituração", mas, sim, como indispensável pré-requisito para que uma corretora possa iniciar negócios no mercado de valores mobiliários em nome de um cliente.

A SMI, em seguida, destaca o fato de que, com o advento da Lei nº 9.613/98 (Lei da anti-lavagem de dinheiro), a tarefa de cadastrar os clientes ganhou contornos de maior importância ainda.

É ressaltado o esforço empregado universalmente com a finalidade de combater a lavagem de dinheiro, tendo sido ampliado ainda o conceito tradicionalmente aceito de " conheça seu cliente", de sorte que cada intermediário financeiro, além de identificar e qualificar seus clientes, deve manter informações atualizadas sobre sua capacidade financeira e patrimonial, para compará-la com os valores investidos.

Da Lei 9.613/98, derivou a Instrução CVM n.º 301/99 que ampliou as exigências de informações cadastrais constantes da Instrução CVM n.º 220/94, e passou a exigir informações patrimoniais e financeiras, conforme dispõe o seu artigo 3º:

"Art. 3º - Para os fins do disposto no art. 10, inciso I, da LEI N.º 9.613/98, as pessoas mencionadas no art. 2º desta Instrução identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado dos mesmos.

§ 1º - Sem prejuízo do disposto na INSTRUÇÃO CVM N.º 220, de 15 de setembro de 1994, qualquer cadastro de clientes deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - Se pessoa física:

a) - nome completo, sexo, data de nascimento, naturalidade, nacionalidade, estado civil, filiação e nome do cônjuge ou companheiro;

b) - natureza e número do documento de identificação, nome do órgão expedidor e data de expedição;

c) - número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF);

d) - endereço completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade da federação e CEP) e número de telefone;

e) - ocupação profissional; e

f) - informações acerca dos rendimentos e da situação patrimonial.

II Se pessoa jurídica:

..."

Pelos motivos expostos, a SMI concluiu que a infração cometida pela Corretora e pelo seu diretor ao dispositivo legal citado é de extrema relevância, salientando que em nenhum momento visou agregar tarefas de menor importância às Corretoras.

Continuando na apreciação da defesa apresentada, a SMI destaca o fato da importância da matéria, citando o Parecer de Orientação CVM nº 31/99, que esclarece que a insuficiência cadastral pode ensejar a presunção de incompatibilidade, como disposto em seu item 4:

"... o fornecimento de qualquer informação inverídica ou incompleta acerca da situação financeira e patrimonial, ou o não fornecimento de dados a respeito, podem ensejar presunção de inexistênciade fundamento econômico, em face da incompatibilidade entre operação realizada e a situação financeira e patrimonial declarada, com as conseqüentes comunicações à CVM."

A SMI, a respeito da tese da subjetividade argüida pelos Recorrentes salienta que a obrigatoriedade legal de elaborar e manter atualizados cadastros de clientes, ademais, reveste-se de um caráter de objetividade, pois será a base e a prova da legitimidade econômica de uma operação comandada por um cliente e conduzida pela Corretora. Embora seja de sua responsabilidade, a prova da compatibilidade entre as operações e as informações cadastrais de um cliente não deve servir apenas para a própria Corretora, mas deve estar disponível, de forma objetiva, para o órgão fiscalizador, como diz o artigo 5º da mesma Instrução CVM n.º 301/99:

" Os cadastros e registros referidos, respectivamente, nos arts. 3º e 4º desta Instrução, deverão ser conservados, à disposição da CVM, durante o período mínimo de cinco anos, a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação."

Desta forma, fica claramente caracterizada a importância da tarefa de elaboração do cadastro de clientes, não podendo a infração cometida - condução de operação de clientes sem as informações cadastrais exigidas - ser considerada mínima.

Em relação ao diretor responsável pela prestação das informações referentes à Instrução CVM nº 301/99, a SMI entende que não pode ser afastada a responsabilidade do Sr. Valdir Massari, pois não se pode afirmar que a conduta adotada pela intimada não acarreta ameaça à segurança e à confiabilidade do mercado de ações, pois sem o conhecimento da capacidade financeira e patrimonial, não se pode concluir pela legalidade ou não dos recursos aportados pelo cliente, levando à frustração total dos objetivos de coibir a lavagem de dinheiro, tão claramente expressos na lei e na Instrução antes citadas.

Desta forma, entende o SMI que houve falha na atuação do diretor responsável da Corretora quanto às obrigações previstas na legislação, tendo em vista que:

a) havia norma legal prevendo as responsabilidades da função, assim como havia previsão das sanções no caso de seu descumprimento;

b) seu nome foi indicado pela Corretora, por escrito, em 06.07.99, tendo ele próprio assinado essa comunicação (fl. 454);

c) os cadastros examinados são de clientes que negociaram a partir de janeiro de 2000, portanto, o Sr. Valdir Massari teve seis meses para implementar as tarefas a que se obrigou e não o fez.

Finalmente, a SMI conclui que a defesa não fez referência aos fatos em si, ou seja, à existência de cadastros incompletos de clientes que operaram. Às folhas 010 a 451, constam as cópias dos cadastros selecionados para exame, dos quais trinta e um não continham informações financeiras e patrimoniais, configurando-se, assim, uma prova objetiva e indiscutível de que a Corretora Atrium S.A. CVM e seu diretor infringiram o artigo 3º da Instrução CVM n.º 301/99.

Em face do exposto, a SMI concluiu pela culpabilidade da Corretora e do seu Diretor responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 301/99, aplicando-lhes, com base nos artigos, 1º ao 5º do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1657, de 26/10/89, a pena de ADVERTÊNCIA prevista no inciso I, do artigo 12, da Lei nº 9.613, de 03/03/98, por infração ao disposto no artigo 3º da Instrução CVM nº 301/99, estabelecendo, ainda, o prazo de 90 (noventa) dias para que a Atrium Corretora de Valores Mobiliários e o Sr. Valdir Massari possam sanar as irregularidades objeto da advertência.

DO RECURSO

Inconformados com a decisão da SMI, os interessados interpuseram recurso (fls. 495/504), datado de 16 de maio de 2002, repetindo todos os argumentos anteriormente expostos por ocasião da defesa (fls. 472/480), já sumarizados, no item DAS DEFESAS, tendo acrescentado:

- que a Comissão de Valores Mobiliários já decidira, decisão essa confirmada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, na 174ª Sessão Pública de Julgamento realizada em 22/06/99, pelo arquivamento dos autos em caso semelhante ao ora examinado, cuja ementa segue transcrita:

RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Falhas nos registros cadastrais – Realização de negócios antes do registro das respectivas ordens – Irregularidades não caracterizadas – Apelo improvido – Arquivamento do processo. ACÓRDÃO/CRSFN Nº2614/99: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos de Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício, mantida a decisão do Órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação à recorrida, ......, à falta de configuração das irregularidades descritas na peça vestibular, tendo até a autoridade supervisora constatado que na espécie foram implantadas medidas de aperfeiçoamento dos mecanismos operacionais objetivando controles mais eficazes." (RECURSO Nº 2587-Processo origem CVM nº -527 – DOU de 30/07/99).

são mencionados comentários acerca dos princípios da reserva legal e da responsabilidade pessoal de autoria de Alexandre Tavares Guerreiro (fls. 501):

"... a imposição de sanção disciplinar a determinado sujeito passivo pressupõe a caracterização perfeita e fundamentada do elemento intencional, sem o qual não se configura a infração administrativa. Repele-se, pois, modernamente, a responsabilidade disciplinar objetiva. A consciência da ilicitude é pressuposto de qualquer sanção, quer de índole penal, quer de natureza administrativa, sendo, a nosso ver, artificial a pretendida diferenciação entre a intencionalidade criminal e a intencionalidade disciplinar." ("Sobre o Poder Disciplinar da CVM", RDM, 43, pág. 75/76). Resumindo a jurisprudência, afirma o autor:

"... o esssencial se nos afigura, em qualquer hipótese, que o julgamento da infração disciplinar se fundamenta na culpa própria, concreta e individual de cada indiciado, à luz das circunstâncias de cada caso, não podendo, sob nenhum pretexto, prescindir da explicitação do elemento intencional do ilícito punido". (ob. Cit. Págs. 74/75).

é comentado, também, que igual entendimento vem recebendo acolhida, nas instâncias disciplinares, tendo a própria CVM, decidido nos seguintes termos:

"(...) O Direito Brasileiro rejeita a culpa objetiva. Só se pode punir o administrador individualmente quando ficar comprovada cabalmente sua responsabilidade pelo ato ilegal". (IA CVM Nº 01/79).

Os Inquéritos Administrativos desta CVM visam à apuração da responsabilidade disciplinar (ou administrativa) dos indiciados. A aplicação de penalidades (...) pressupõe a culpa própria, concreta e individual de cada um dos indiciados, devendo, portanto, ser analisada a sua participação efetiva nos eventos tidos ilegais. Vigora em matéria de responsabilidade disciplinar, o princípio da culpa concreta, oposta, portanto, ao da culpa comunicável ou solidária". (IA CVM nº23/88).

- finalmente, é feita nova citação ao jurista Nelson Eizirik de que "não existe em sede de processo administrativo sancionador, a responsabilidade objetiva de diretor de companhia aberta ou de instituição financeira por infração praticada por subordinado seu, mesmo dentro de sua específica área de responsabilidade. Por exemplo, não há que se cogitar de responsabilidade "automática" ou objetiva de diretor de relações com o mercado de companhia aberta por toda e qualquer infração ao dever das companhias de informar o mercado (...)" ("Reforma das SA & do Mercado de Capitais" – Renovar, 1997, pág. 176).

DA DECISÃO

Em que pesem todos os argumentos da defesa trazidos aos autos, inclusive com teses bastante conhecidas e citação a juristas ilustres, entendo caber total razão à decisão tomada pela SMI neste procedimento de Rito Sumário, tendo em vista inclusive a natureza objetiva das infrações apuradas, cuja responsabilidade prescinde de maior dilação probatória por ser expressamente declarada (cf. fls. 454), conforme o previsto no art. 10 da Instrução CVM 301/99.

Tendo em vista a especificidade e os objetivos norteadores do regramento infringido pelos defendentes, não há como considerar pertinentes ao caso os argumentos adotados na defesa, no sentido de que ....o rigor no cumprimento da formalidade de escrituração acaba por ceder espaço aos ditames da dinâmica do mercado acionário, norteado sempre pela confiança e pela confiabilidade, sob pena de comprometimento dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade norteadores do Direito"

A defesa desconsidera a importância dos procedimentos que devem ser exigidos no cadastramento de clientes, bem como de sua atualização, entendendo tratar-se de mera "formalidade de escrituração", desconsiderando as normas legais vigentes, a começar pela Resolução CMN n.º 2.690/00, que, em seu artigo 61, trata da obrigação da manutenção de cadastros atualizados pelas bolsas, cuja previsão já existia desde a Resolução CMN n.º 1.656/89.

Não restam dúvidas que diversos clientes, pessoas físicas e jurídicas, realizaram negociações na Corretora sem que constassem, em suas fichas cadastrais informações referentes à situação financeira e patrimonial, imprescindíveis ao exame da compatibilidade da magnitude das operações cursadas com o capacidade patrimonial e financeira do cliente. E, conforme pode ser observado no Relatório de Inspeção (fls. 03/09), os valores envolvidos são de grande monta.

No mesmo sentido, não pode a Corretora deixar de atender aos dispositivos da Instrução CVM nº 220/94, que estabelece normas e procedimentos a serem observados nas operações cursadas em bolsas de valores, em especial os artigos 3º, 4º e 5º.

Nesse aspecto, concordo integralmente com a posição que vem sendo adotada pela SMI, no tocante a elaboração e atualização de cadastro de clientes, ao entender que a CVM não trata da matéria como mera "formalidade de escrituração", mas, sim, como indispensável pré-requisito para que uma corretora possa iniciar negócios no mercado de valores mobiliários em nome de um cliente.

A Instrução CVM Nº 301/99, editada com base na Lei nº 9.613/98 e que trata de informações relativas aos crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, estabeleceu a seguinte obrigação em seu artigo 3º:

"Art. 3º - Para os fins do disposto no art. 10, inciso I, da Lei nº 9.613/98, as pessoas mencionadas no art. 2º desta Instrução identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado dos mesmos."

Por força dessa Instrução, passou a fazer parte do cadastro das corretoras de valores a exigência de informações acerca dos rendimentos e da situação patrimonial do cliente, destinadas a comprovar a origem dos recursos utilizados nos negócios, bem como sua capacidade financeira, com o objetivo de evitar o uso do mercado de capitais para a "lavagem" de dinheiro.

Considerados os aspectos aqui levantados, voto pelo indeferimento do recurso, mantendo-se integralmente a decisão da SMI de fls. 491.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 29 de julho de 2002

WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

DIRETOR RELATOR"

RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - JOSÉ GONÇALVES FILHO / PLANIBANC CV S/A - PROC. SP2000/0345

Reg. nº 3722/02
Relator: DNP

O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, a seguir transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº SP 2000/0345 (RC Nº 3722/2002)
INTERESSADA: Planibanc CV S/A
ASSUNTO: Recurso contra decisão da BOVESPA – processo de fundo de garantia
RELATORA: Norma Jonssen Parente

VOTO

RELATÓRIO

1. Trata-se de reclamação formulada por José Gonçalves Filho residente em Serrinha – BA ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA alegando que a Corretora Planibanc vendera 558.489 ações ON e 659.853 ações PN da Telebrás de sua propriedade sem sua autorização.

2. Ao apurar os fatos, a auditoria da BOVESPA constatou o seguinte:
a) um cliente com o nome do reclamante foi cadastrado na Planibanc em 13.09.99 e em 16.09.99 no sistema BOVESPA/CBLC, com endereço residencial na cidade do Rio de Janeiro;
b) em 11.10.99, foram bloqueadas na posição do Sr. José Gonçalves Filho 558.489 ações ordinárias e igual número de recibos representativos da carteira Telebrás (RCTB 31) e 659.853 ações preferenciais e igual número de recibos representativos da carteira Telebrás (RCTB 41) de emissão da Telebrás, depositadas na CBLC em 15.10.99 e vendidas no pregão do dia 18.10.99 pelo valor líquido de R$145.337,10;
c) os registros das ordens de transferência de ações escriturais (OT1), processadas pelo Banco Real S/A, tiveram a Planibanc como instituição intermediária;
d) a liquidação financeira da operação ocorreu em 21.10.99 através de DOC em favor do Sr. José numa agência do Unibanco no Rio de Janeiro;
e) as cópias de RG e CPF anexadas à reclamação pelo reclamante não conferiam com os documentos apresentados junto à Planibanc.

3. Instada a se manifestar sobre a reclamação, a Planibanc esclareceu o seguinte:
a) foi procurada por uma pessoa que se identificou como sendo o Sr. José Gonçalves Filho e apresentou todos os documentos necessários para o seu cadastramento;
b) as ações foram enviadas ao Banco Real para bloqueio que, por sua vez, exigiu que o suposto reclamante comparecesse a uma agência e se identificasse para que o bloqueio fosse efetuado;
c) após a confirmação pelo banco, houve a devolução das OT1, as ações foram depositadas na CBLC, vendidas em bolsa e o pagamento efetuado em conta corrente do reclamante mantida junto ao Unibanco.

4. Por sua vez, a BOVESPA encaminhou o relatório de auditoria e os esclarecimentos da Planibanc ao reclamante para que se manifestasse, tendo o mesmo confirmado que toda a documentação utilizada para a venda de suas ações era falsificada, bem como as assinaturas apostas na referida documentação.

5. Embora o reclamante tenha ingressado com ação de responsabilidade civil junto à Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Feira de Santana, Estado da Bahia, a BOVESPA decidiu dar prosseguimento normal ao processo de fundo de garantia, uma vez que não havia ainda decisão de mérito no pleito judicial.

6. Após concluída a apuração dos fatos, a BOVESPA decidiu julgar procedente a reclamação pelas seguintes razões:
a) como o reclamante foi cadastrado por intermédio da Planibanc, existe a condição de "cliente de sociedade corretora", requisito essencial para a propositura da reclamação;
b) a reclamação também foi apresentada tempestivamente, pois a informação sobre a venda indevida foi descoberta pelo reclamante em 26.07.2000 e o primeiro questionamento à BOVESPA ocorreu em 31.07.2000, portanto, dentro do prazo de 6 meses exigido;
c) após a apuração dos fatos, não restou nenhuma dúvida de que o prejuízo do reclamante decorreu da venda de posição acionária com documentos falsos e que a liquidação financeira se deu em conta corrente bancária também aberta com documentos falsos;
d) as sociedades corretoras são responsáveis pela legitimidade da procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários;
e) o entendimento que prevalece no mercado de capitais é que ao intermediário que opera com cliente no mercado de bolsa compete, acima de tudo, o perfeito conhecimento de seu cliente, podendo exigir, além da ficha cadastral atualizada, informações adicionais.

7. Da decisão da BOVESPA, a Planibanc apresentou recurso alegando o seguinte:
a) como o objeto da ação judicial é o mesmo da reclamação, o presente processo deverá ser extinto por falta de interesse ou permanecer sobrestado até apreciação final do Poder Judiciário;
b) colocado o conflito no âmbito da atividade jurisdicional do Estado, não se pode permitir o trâmite e julgamento do mesmo conflito em instâncias administrativas, sob pena de decisões contraditórias e insegurança jurídica;
c) a corretora cumpriu todas as exigências previstas na Instrução CVM Nº 220/94, exigiu o reconhecimento da autenticidade da assinatura por cartório e a apresentação de cópia autenticada dos documentos, bem como entregou os valores obtidos na operação mediante transferência bancária;
d) todas as precauções possíveis e exigidas pelas normas que regem o mercado foram tomadas, configurando o presente feito um caso típico de exoneração de responsabilidade por fato de terceiro;
e) o ocorrido era imprevisível e tornou-se inevitável uma vez que não havia como antever um ardil de arquitetura impecável como o do presente procedimento, não se podendo vislumbrar nenhuma outra providência da corretora para evitar a fraude;
f) uma vez apresentados todos os documentos exigidos pelo mercado, não cabe a qualquer corretora investigar mais profundamente o cenário que lhe é apresentado, sob pena de inviabilizar o mercado e incorrer em ilícito de tratamento vexatório e humilhante à maioria das pessoas de boa-fé que ingressam nesse mercado;
g) não há que se negar que a operação in casu foi realizada com toda a aparência de regularidade.

8. Ao examinar o processo, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI se manifestou pela manutenção da decisão da BOVESPA pelos seguintes motivos:
a) a constatação de que a cédula de identidade emitida em 02.10.90 pela Secretaria da Segurança Pública da Bahia é produto de fraude, afasta as suspeitas levantadas pela corretora de que o reclamante poderia estar querendo se locupletar;
b) de acordo com informação apurada pela auditoria da BOVESPA junto ao diretor Brito da Planibanc, a documentação do reclamante foi recebida via correio e o contato com o cliente se deu através de ligações telefônicas (fls. 173 do Processo FG nº 001/2001);
c) os argumentos apresentados pela corretora demonstram que ela não atendeu ao princípio "conheça seu cliente", já que se valeu da necessidade de conferir celeridade às transações bursáteis para justificar os contatos feitos exclusivamente por telefone, além de os documentos terem sido enviados pelo correio, ou seja, não houve qualquer contato pessoal com o cliente, o que torna impossível sustentar o atendimento a esse preceito;
d) a afirmação de que "além de imprevisível, o ocorrido tornou-se inevitável" não corresponde à realidade do mercado, haja vista a grande quantidade de fraudes que é do conhecimento pelos intermediários que foram, inclusive, alertados a respeito por ofício circular da BOVESPA em maio de 1999;
e) o procedimento na seleção de clientes mostrou-se ineficaz para impedir a fraude pois, (i) como era a primeira operação e envolvia uma grande ordem, a corretora deveria agir com maior atenção e cuidado; (ii) como os documentos foram enviados pelo correio, não houve a conferência com os originais; e (iii) o fato de o suposto cliente residir no Rio de Janeiro e a corretora ser de São Paulo também deveria ter sido considerado pela Planibanc.

FUNDAMENTOS

9. Inicialmente cabe esclarecer que nada impede que o reclamante, além de solicitar o ressarcimento ao fundo de garantia em instância administrativa, adote medidas judiciais como o fez. Assim, procedeu corretamente a BOVESPA ao dar prosseguimento ao pleito. Cabe esclarecer, ainda, que os pedidos, na verdade, não são exatamente iguais, pois, na ação judicial, além do ressarcimento dos prejuízos materiais, está sendo solicitada indenização por dano moral. É desnecessário acrescentar, também, por óbvio, que o ganho em uma instância será compensado na outra evitando o bis in idem.

10. A questão não é nova e o Colegiado tem decidido reiteradamente a favor dos reclamantes em casos semelhantes como o presente em que investidores foram cadastrados com documentação falsa por reconhecer que as corretoras, no mínimo, não foram diligentes o suficiente para impedir que a fraude fosse praticada no mercado de valores mobiliários.

11. É inquestionável que os intermediários são responsáveis não só pelo exame formal da documentação apresentada por ocasião do cadastramento mas também pela sua legitimidade. É o que estabelece tanto a Resolução nº 1655/89, no seu artigo 11, inciso III, como estabelecia a Resolução nº 1656/89, em seus artigos 40 e 41, inciso I, alínea "d", em vigor à época das operações, ambas do Conselho Monetário Nacional. Veja-se o disposto no artigo 11 da Resolução nº 1655:

"Art. 11 – A sociedade corretora é responsável, nas operações realizadas em bolsas de valores, para com seus comitentes e para com outras sociedades corretoras com as quais tenha operado ou esteja operando:
..................................................................................................
III – pela autenticidade dos endossos em valores mobiliários e legitimidade de procuração ou documentos necessários para a transferência de valores mobiliários."

12. Portanto, a máxima "conheça bem seu cliente" mais uma vez não foi cumprida. Apesar de os documentos aparentemente se apresentarem formalmente corretos e a Planibanc ter tomado alguns cuidados, isso não foi o suficiente. Prova disso, são as informações constantes do processo que indicam que os documentos não só foram encaminhados via correio como os contatos com o pseudo cliente se restringiram a ligações telefônicas. Diante disso e dos valores envolvidos, não há como se admitir que todas as precauções exigidas tenham sido tomadas pela corretora, nem mesmo em nome da celeridade e da boa-fé que devem nortear os negócios de bolsa e a relação entre cliente e intermediário.

13. Da mesma forma, é inadmissível a alegação de que a fraude era inevitável e que o prejuízo teria ocorrido por culpa imputável a terceiro. No caso, não há qualquer dúvida de que o prejuízo foi causado ao reclamante através da Planibanc que aceitou documentos falsos e que o investidor faz jus ao ressarcimento pelo fundo de garantia independentemente de culpa da corretora.

CONCLUSÃO

14. Ante o exposto, VOTO pela manutenção da decisão da BOVESPA que julgou procedente a reclamação, indeferindo, em conseqüência, o recurso.

Rio de Janeiro, 29 de julho de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"