Decisão do colegiado de 10/09/2002
Participantes
LUIZ LEONARDO CANTIDIANO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR
RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI DE NEGAR AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - ADOLPHO RIBEIRO NETO - PROC. RJ2001/8273
Reg. nº 3685/02Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, ficando vencido o voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos. A seguir, os votos transcritos:
PROCESSO CVM Nº RJ2001/3685/2002 – Registro EXE/CGP nº 3685/2002
Recurso de decisão da SMI – Agente Autônomo de Investimento
Interessado: Adolpho Ribeiro Neto
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
PROCESSO CVM Nº RJ2001/3685/2002 – Registro EXE/CGP nº 3685/2002
Recurso de decisão da SMI – Agente Autônomo de Investimento
Interessado: Adolpho Ribeiro Neto
Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso de decisão da GME/SMI que "indeferiu o pedido de autorização de Adolpho Ribeiro Neto, para o exercício da atividade de Agente Autônomo de Investimento, devido ao não preenchimento do requisito disposto no inciso III do artigo 5º da Instrução nº355, de 1º de agosto de 2001" (fls. 09).
O dispositivo mencionado estabelece que:
"DO AGENTE AUTÔNOMO DE INVESTIMENTO PESSOA NATURAL
Art. 5º A autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento somente será concedida à pessoa natural, domiciliada no País, que preencha os seguintes requisitos:
I – conclusão do ensino médio, em instituição reconhecida oficialmente;
II –aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora autorizada pela CVM; e
III - reputação ilibada." - grifou-se.
Art. 5º A autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento somente será concedida à pessoa natural, domiciliada no País, que preencha os seguintes requisitos:
I – conclusão do ensino médio, em instituição reconhecida oficialmente;
II –aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora autorizada pela CVM; e
III - reputação ilibada." - grifou-se.
Alega o recorrente que "a R. Decisão do Sr. Superintendente não apresenta os fundamentos em que se baseia para considerar a conduta do recorrente como ilibada. (...) O Recorrente não está enquadrado em nenhuma das hipóteses contidas no inciso II do art. 6º da Instrução CVM nº355/01, que o inabilitaria para o exercício de atividade de Agente Autônomo. Da mesma forma não infringiu, em sua atuação como Agente Autônomo ao longo dos tempos, qualquer das normas que dão causa às vedações contidas no artigo 15 da supra citada instrução." (fls. 14).
Continua o recorrente: "restaria a hipótese de que o indeferimento tenha origem no Inquérito Administrativo CVM nº 029/98, no qual o Recorrente foi condenado a uma pena de multa, por suposta atuação irregular de intermediação no sistema de distribuição de Valores Mobiliários, cuja R. Sentença foi objeto de Recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, de efeito suspensivo, onde se encontra aguardando julgamento até a presente data.(...) É infundada a decisão também porque o Requerente não cometeu qualquer ato fraudulento, não manipulou o mercado, não causou dano a terceiros que justificassem a sua conduta como não ilibada." (fls.14 e 15) - grifado como no original.
A GME encaminhou o presente processo para apreciação do Colegiado sem a manifestação da SMI acerca do teor do recurso impetrado, inobstante o disposto no inciso III da Deliberação CVM 202/96, que estabelece:
"III. Dentro do prazo de 10 (dez) dias, contados do recebimento do processo, caberá ao Superintendente que houver proferido a decisão recorrida reformá-la ou mantê-la, em despacho fundamentado, encaminhando, na segunda hipótese, o processo ao Colegiado, através do Superintendente-Geral."
Por essa razão, proferi o despacho de fls. 29, solicitando a expressa manifestação da SMI acerca da questão, o que foi feito às fls. 30 a 33, onde a SMI fundamenta - inclusive trazendo à colação julgados que exemplificariam o tratamento do conceito "reputação ilibada" no Poder Judiciário - e ratifica a decisão da GME de negar ao recorrente o registro de agente autônomo de investimentos em razão do não preenchimento do requisito disposto no inciso III do art. 5º da Instrução CVM 355, de 1º de agosto de 2001.
Chamado a conhecer (fls. 34 e 35) e, querendo, manifestar-se acerca da mencionada fundamentação da decisão da SMI, o recorrente atacou a fundamentação da área técnica - alegando, em resumo, que os exemplos trazidos pela SMI seriam inaplicáveis ao caso em questão - e ratificou as alegações contidas no recurso original (fls. 38 a 42).
É o Relatório.
Voto
O recorrente alega que não está enquadrado em nenhuma das hipóteses do inciso II do art. 6º da Instrução CVM nº 355/2001, que diz:
"Art. 6º O pedido de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento, por pessoa natural, deverá ser formulado preferencialmente por meio eletrônico, instruído com os seguintes documentos:
(...)
II - declaração do pretendente, a qual poderá ser preenchida e enviada por meio eletrônico, no endereço da CVM na rede mundial de computadores, esclarecendo, sob as penas da lei:
(...)
II - declaração do pretendente, a qual poderá ser preenchida e enviada por meio eletrônico, no endereço da CVM na rede mundial de computadores, esclarecendo, sob as penas da lei:
a. que não está inabilitado para o exercício de cargo em instituições financeiras e demais entidades autorizadas a funcionar pela CVM ou Banco Central do Brasil, Superintendência de Seguros Privados e Secretaria de Previdência Complementar;
b. que não foi condenado criminalmente, nos últimos cinco anos, ou que, tendo sido, cumpriu a pena, bem como não apresenta, no momento da solicitação, protesto de títulos ou inscrição como devedor no Cadastro dos Inadimplentes – CADIN;
c. que não está incluído no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos do Banco Central;
d. que não é falido, concordatário ou insolvente; e
e. que não foi, nos últimos cinco anos, administrador de entidade sujeita ao controle e fiscalização da CVM, do Banco Central do Brasil, da Superintendência de Seguros Privados ou da Secretaria de Previdência Complementar, que tenha tido, nesse período, sua autorização cassada ou tenha estado sujeita ao regime de falência, concordata, intervenção, liquidação extrajudicial ou submetida a regime de administração especial temporária."
Este artigo indica os documentos que devem instruir o pedido de autorização para o exercício de atividade de agente autônomo, incluindo declarações(1) a serem dadas pelo pretendente e que poderiam ser entendidas como uma forma de se corroborar o cumprimento do requisito previsto no inciso III do art. 5º da Instrução CVM 355/2001, que diz:
"Art. 5º A autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento somente será concedida à pessoa natural, domiciliada no País, que preencha os seguintes requisitos:
(...)
III - reputação ilibada."
(...)
III - reputação ilibada."
Verifica-se que não foi incluída no rol do inciso II do art. 6º da Instrução CVM 355 qualquer declaração sobre condenações do recorrente na CVM, presumindo-se que a Autarquia possua esse tipo de informação. Já as declarações previstas nas letras a e e, acima, embora incluam informações do âmbito da CVM, também abrangem informações relativas a outras entidades do Poder Público, razão por que sua exigência é expressa.
É fato que o Inquérito Administrativo CVM nº 029/98 - julgado pela CVM em 13/09/2001, quando o recorrente foi condenado por intermediação irregular de valores mobiliários, com base no art. 16, parágrafo único, da Lei 6.385/76 - está aguardando julgamento de recurso pelo CRSFN (fls.29). Por isto entendo ser defeso à CVM - para o bem do interesse público, aqui incluído o funcionamento eficiente e regular do mercado de valores mobiliários - a concessão de autorização para exercício de atividade prevista no artigo 16 da Lei 6.385/76 a uma pessoa que a Autarquia acabou condenar por infração ao mesmo dispositivo legal.
Ademais, vale notar que há situações, dentre as previstas no art. 6º transcrito acima, que, relativas à reputação do requerente, dispensam trânsito em julgado de decisão ou sentença, e ainda assim impedem a obtenção da autorização da CVM, sem que isso signifique a violação à ampla defesa aventada pelo recurso às fls. 15.
Alega o recorrente também que "não infringiu, em sua atuação como Agente Autônomo ao longo dos tempos, qualquer das normas que dão causa às vedações contidas no artigo 15 da supra citada instrução" (fls. 14), que estabelece:
DAS VEDAÇÕES
"Art.15. É vedado ao agente autônomo de investimento:
I - receber ou entregar a seus clientes, por qualquer razão, numerário, títulos ou valores mobiliários, ou quaisquer outros valores, que devem ser movimentados através de instituições financeiras ou integrantes do sistema de distribuição;
II – ser procurador de seus clientes para quaisquer fins;
III – atuar como contraparte, direta ou indiretamente, em operações das quais participe o cliente, sem prévia autorização do mesmo;
IV – contratar com cliente ou investidor a gestão de ativos ou a administração de carteira de títulos e valores mobiliários, salvo se estiver autorizado pela CVM a exercer tal atividade;
V – aconselhar o cliente a realizar negócio com a finalidade de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida;
VI – atuar por conta e ordem de instituição pela qual não seja contratado;
VII – recusar-se a apresentar documento de identificação que ateste a sua qualidade de agente autônomo de investimento; e
VIII – manter contrato para distribuição e intermediação com outro agente autônomo deinvestimento, pessoa natural ou jurídica. "
"Art.15. É vedado ao agente autônomo de investimento:
I - receber ou entregar a seus clientes, por qualquer razão, numerário, títulos ou valores mobiliários, ou quaisquer outros valores, que devem ser movimentados através de instituições financeiras ou integrantes do sistema de distribuição;
II – ser procurador de seus clientes para quaisquer fins;
III – atuar como contraparte, direta ou indiretamente, em operações das quais participe o cliente, sem prévia autorização do mesmo;
IV – contratar com cliente ou investidor a gestão de ativos ou a administração de carteira de títulos e valores mobiliários, salvo se estiver autorizado pela CVM a exercer tal atividade;
V – aconselhar o cliente a realizar negócio com a finalidade de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida;
VI – atuar por conta e ordem de instituição pela qual não seja contratado;
VII – recusar-se a apresentar documento de identificação que ateste a sua qualidade de agente autônomo de investimento; e
VIII – manter contrato para distribuição e intermediação com outro agente autônomo deinvestimento, pessoa natural ou jurídica. "
Observo, contudo, que no Inquérito Administrativo CVM 25/2000, em fase de apreciação de defesas, há instrumento de procuração outorgada ao recorrente (às fls. 48 dos autos daquele IA, ora acostadas às fls. 31/32 deste processo), o que, em princípio, pode causar a impressão de que tal fato tenha escapado à abrangência da afirmação destacada acima.
Por fim, entendo ser prerrogativa da CVM, afirmada na Lei 6.385/76 e na Resolução CMN 2.838/2001, a verificação do preenchimento dos requisitos para a concessão de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo. A decisão de conceder-se ou não essa autorização, desde que devidamente fundamentada, como entendo ocorrer no caso, é ato administrativo legítimo e aperfeiçoado, não havendo que se falar de qualquer violação ao princípio constitucional da ampla defesa que, aliás, foi exercida com a interposição do recurso ora examinado.
Ressalvo, contudo, que a absolvição em instância final, ou mesmo a decurso do prazo para que o condenado por ilícito administrativo possa novamente ser considerado primário, me parecem suficientes ao afastamento da restrição ora estabelecida.
Considerados todos esses aspectos - e em linha com decisões anteriores do Colegiado em recursos de decisões da SMI que também negaram o registro de agente autônomo com base em fundamentação análoga à ora examinada, caso do processo CVM RJ 2002/0925- voto pelo não acolhimento do presente recurso, confirmando-se a decisão da SMI de indeferimento do pedido de autorização de Adolpho Ribeiro Neto para o exercício da atividade de Agente Autônomo de Investimento.
Considerados todos esses aspectos - e em linha com decisões anteriores do Colegiado em recursos de decisões da SMI que também negaram o registro de agente autônomo com base em fundamentação análoga à ora examinada, caso do processo CVM RJ 2002/0925- voto pelo não acolhimento do presente recurso, confirmando-se a decisão da SMI de indeferimento do pedido de autorização de Adolpho Ribeiro Neto para o exercício da atividade de Agente Autônomo de Investimento.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator
(1) A mim me parece que a apresentação de todas as declarações previstas no inciso II do artigo 6º da Instrução CVM 355 não possa ser considerada, por si só, suficiente para caracterizar o preenchimento do requisito do inciso III do artigo 5º daquela Instrução. Se assim fosse, esse último inciso poderia ser considerado despiciendo, o que não se coaduna com as regras de hermenêutica consagradas no direito pátrio.
Declaração de voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos:
"Processo Administrativo CVM nº RJ2001/8273
Declaração de Voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos
"Processo Administrativo CVM nº RJ2001/8273
Declaração de Voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos
Divirjo do voto do Diretor Wladimir Castelo Branco Castro por entender que, no presente caso, não existem motivos que impeçam a autorização ao Recorrente para o exercício da atividade de Agente Autônomo de Investimento.
Na hipótese dos autos, o Recorrente, após ter sido apenado pelo Colegiado da CVM, apresentou recurso ao CRSFN, o qual, por força do parágrafo único do art. 14 da Resolução CMN nº 454/77, tem efeito suspensivo.
Vivemos – e digo felizmente – em um Estado Democrático de Direito, a teor do que dispõe o art. 1º da Constituição Federal, Estado do qual emanam determinados direitos e garantias fundamentais que devem ser observados independentemente de ulterior regulamentação (art. 5º). Uma destas garantias consiste na presunção de inocência até o trânsito em julgado da decisão condenatória, que entendo plenamente cabível ao processo administrativo.
Pedro Dutra em parecer publicado na Revista da CVM de dezembro de 2001, no qual, embora não especificamente tratando do tema aqui analisado, deixa claro ser aquele princípio também aplicado à seara administrativa:
"O interesse público pela guarda da identidade do administrado aí consubstancia-se no atendimento, pela autoridade administrativa, da presunção de inocência do administrado, em relação ao qual esta autoridade ainda não se sentiu habilitada a imputar o cometimento de infração à Lei (e sequer sabe, com certeza, se virá a fazê-lo), por lhe faltarem razões de fato e de direito bastantes a lhe permitir motivar, como lhe exige a Lei, ato instaurador de processo administrativo.
(...)
A presunção constitucional de inocência do administrado está intimamente ligada ao direito à ampla defesa." (Revista da CVM, págs. 43 e 44, dezembro de 2001. Grifos aditados)
(...)
A presunção constitucional de inocência do administrado está intimamente ligada ao direito à ampla defesa." (Revista da CVM, págs. 43 e 44, dezembro de 2001. Grifos aditados)
Em monografia sobre o processo administrativo sancionador, Fábio Medina Osório igualmente observa:
"A presunção de inocência é uma garantia plenamente vigente no procedimento sancionador (...)" (Direito Administrativo Sancionador, São Paulo. Editora Revista dos Tribunais – 2000. Pág. 351)
No tocante à reputação ilibada propriamente dita, não se pode dizer indistintamente que todo e qualquer ato em dissonância com a ética e a moral, ou ainda, que toda a condenação em inquérito administrativo, seria capaz de manchar a reputação de pessoa autorizada a administrar carteiras de valores mobiliários.
Sem adentrar no mérito de se o fato pelo qual o Recorrente foi condenado pela CVM é ou não desabonador para a manutenção da autorização concedida, há outros motivos para que entenda que o seu cancelamento, no presente caso, apresenta-se como exagerado.
Primeiramente, em razão justamente de a decisão do Colegiado da CVM estar sujeita a revisão. Por mais certo que se esteja da correção da decisão recorrida, é possível que venha a ser reformada pelo órgão revisor e, até que este a venha confirmar, vige a presunção quanto à inocência do Recorrente.
Primeiramente, em razão justamente de a decisão do Colegiado da CVM estar sujeita a revisão. Por mais certo que se esteja da correção da decisão recorrida, é possível que venha a ser reformada pelo órgão revisor e, até que este a venha confirmar, vige a presunção quanto à inocência do Recorrente.
Em segundo lugar, e também em decorrência do efeito suspensivo a que se submete o decisum da CVM, o indeferimento do pedido por ter sido o Recorrente condenado a pena de multa consiste em alargar-se e se antecipar o início da aplicação daquela pena, resultando, inclusive, em aumento da pena anteriormente aplicada.
Dessa forma, deve-se aplicar com cuidado os requisitos previstos na regulamentação para a concessão de registro ou autorizações pela CVM, evitando rigor demasiado a ponto de se alcançar objetivo que nem a própria lei, norma regulamentar ou a decisão que aplicou determinada pena perseguiram.
Finalmente, vale lembrar que, até quando tratou da inabilitação, a lei expressamente a qualificou de temporária, admitindo-se que, após o cumprimento da pena, o apenado pudesse voltar a praticar a atividade para a qual esteve inabilitado.
Ora, se a existência de inabilitação torna-se empecilho para que possa retornar ao exercício da atividade, mesmo após o cumprimento integral da pena, aquilo que era para ser transitório torna-se permanente, representando, a meu ver, uma ilegalidade manifesta.
Tudo está a demonstrar o equívoco de se pretender exigir o requisito da reputação ilibada, previsto constitucionalmente para os pretendentes a ocupar os mais altos cargos da república, a uma atividade de menor importância, configurando, segundo penso, hipótese de inconstitucionalidade da norma por desproporção entre o fim que se busca alcançar e o meio utilizado.
Em outras palavras, deve-se avaliar o requisito "reputação ilibada" vis-à-vis a importância da função a ser desempenhada e os demais requisitos necessários a tal função. Em decorrência disso, não entendo cabível que se venha a exigir dos agentes autônomos critérios de reputação ilibada semelhantes aos aplicáveis, exemplificativamente, aos pretendentes aos cargos de ministro do Supremo Tribunal Federal.
Vale citar aqui o seguinte trecho do Manual de Redação da Presidência da República, elaborado por Comissão presidida pelo hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes:
"A simples existência de lei não se afigura suficiente para legitimar a intervenção no âmbito dos direito e liberdades individuais. Faz-se mister, ainda, que as restrições sejam proporcionais, isto é, que sejam "adequadas e justificadas pelo interesse público" e atendam "ao critério da razoabilidade". Em outros termos, tendo em vista a observância do princípio da proporcionalidade, cabe analisar não só a legitimidade dos objetivos perseguidos pelo legislador, mas também a adequação dos meios empregados, a necessidade da sua utilização, bem como a razoabilidade, isto é, a ponderação entre a restrição a ser imposta aos cidadãos e os objetivos pretendidos."
Na mesma linha é o entendimento de Fábio Medina Osório, citando Luís Afonso Heck:
"A proporcionalidade, juntamente com o preceito da proibição de excesso, é resultante da essência dos direitos fundamentais. Proíbem-se intervenções desnecessárias e excessivas. ‘Uma lei não deve onerar o cidadão mais intensamente do que o imprescindível para a proteção do interesse público. Assim a intervenção deve ser apropriada e necessária para alcançar o fim desejado, nem deve gravar em excesso o afetado, i.e., deve poder ser dele exigível.’" (Direito Administrativo Sancionador, São Paulo. Editora Revista dos Tribunais – 2000. Pág. 176)
De todo modo, é de se notar que, dada a natureza precária da autorização que é concedida pela CVM àqueles que exercem a atividade de Agente Autônomo de Investimentos, a meu sentir, nada obstaria a que, enfim sendo confirmada a decisão condenatória pelo órgão revisor, fosse suspensa ou cancelada a autorização, através do devido procedimento administrativo, em que fossem respeitados o contraditório e a ampla defesa.
Por todo acima exposto, voto pelo provimento ao presente recurso no sentido de que seja reformada a decisão recorrida e que seja concedida ao Recorrente a autorização para o exercício da atividade de Agente Autônomo.
É o meu Voto.
Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor"
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor"
- Consulte a Ata da Reunião em que esta decisão foi proferida: