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Decisão do colegiado de 20/03/2012

Participantes

MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA - PRESIDENTE
LUCIANA PIRES DIAS - DIRETORA*
OTAVIO YAZBEK - DIRETOR

* por estar no Rio de Janeiro, participou da discussão por videoconferência

INTERPRETAÇÃO ACERCA DA REGULAÇÃO QUE INCIDE SOBRE A COBRANÇA DE TAXA DE DESEMPENHO NO ÂMBITO DAS OPERAÇÕES DOS FII – MEMO/SIN/GIE/Nº 31/2012

Reg. nº 8145/12
Relator: SIN/GIE

Trata-se de consulta da área técnica, motivada por demanda da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc) no âmbito do convênio CVM/PREVIC, sobre a melhor interpretação acerca da regulação que incide sobre a cobrança de taxa de desempenho (performance) no âmbito das operações dos Fundos de Investimento Imobiliário ("FII"). Tendo em vista o disposto no art. 36 da Instrução CVM 472/08, resta dúvida quanto à eventual aplicação dos arts. 62 e 119-A, ambos da Instrução CVM 409/04, aos FII.

Consultada, a PFE manifestou-se no sentido de que o art. 36 da Instrução 472/08 afastaria a incidência do art. 62 da Instrução CVM 409/04. Fundamentou seu entendimento no fato de que a regra específica prevalece sobre a regra geral, considerando, para tanto, que o silêncio do art. 36 da Instrução CVM 472/08 quanto aos demais critérios para a cobrança da taxa de performance é um silêncio eloquente e não uma lacuna, de forma que a norma de fundos imobiliários não estabeleceu outros critérios para a cobrança da taxa de performance porque o legislador assim não o quis. Finalizou asseverando que para garantir um mínimo de segurança jurídica não se deve atribuir aos administradores de FII a obrigatoriedade de fazer algo que a regra não comanda.
Segundo a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, considerando que a Instrução CVM 472 é de 31.10.08, sendo, portanto, posterior ao art. 119-A da Instrução CVM 409/04, que é de 22.06.07, bem como tendo em vista que o art. 36 da Instrução CVM 472/08 estabelece parâmetro para a taxa de performance em FII – cálculo em função do desempenho do fundo ou de indicador relevante para o mercado imobiliário –, seria descabida a aplicação do inciso I do §1º do art. 62 da Instrução CVM 409/04 aos FII.
Entretanto, em relação à aplicação dos demais comandos contidos no art. 62 da Instrução CVM 409/04 aos FII, a área técnica se manifestou no seguinte sentido:
  1. inciso II do §1º, dispositivo que visa evitar que o cálculo da taxa de performance seja realizado em função de um percentual do benchmark inferior a 100% - comando saudável para a regulação de produtos destinados ao varejo e não colide com o art. 36 da Instrução CVM 472/08;
  2. inciso III do §1º, que estabelece uma periodicidade semestral mínima para a cobrança da taxa - comando saudável para a regulação de produtos destinados ao varejo e não colide com o art. 36 da Instrução CVM 472/08;
  3. inciso IV do §1º, que dispõe que as despesas do fundo devem ser descontadas da base de cálculo da taxa de performance - parece ser a melhor prática em termos contábeis e econômicos e, por não confrontar o art. 36 da Instrução CVM nº 472/08, deve ser aplicável também aos FII de varejo;
  4. §2º, que estabelece a regra da "linha d’água", ou seja, a impossibilidade de o gestor ser remunerado sem que o desempenho realizado seja superior àquele quando do último pagamento de performance (e que, portanto, já tinha sido remunerado) - comando saudável para a regulação de produtos destinados ao varejo e não colide com o art. 36 da Instrução CVM 472/08;
  5. §3º, dispositivo que estabelece a possibilidade de cobrança individualizada de performance (do cotista e não do fundo) somente para os casos onde o investidor entrou no fundo a um valor da cota inferior ao critério da "linha d’água" – sem colidir com o art. 36 da Instrução CVM 472/08, tal possibilidade faz sentido em termos econômicos e protege os demais investidores do fundo de varejo de transferência indevida de riqueza entre os cotistas, uma vez que nesses casos a cobrança de performance é feita individualmente e diretamente do cotista; e
  6. a área entende que, para efeito desta análise, o §4º deve ser interpretado como regra que estabelece que os comandos acima devem ser aplicados, de forma compulsória, somente aos fundos não destinados exclusivamente a investidores qualificados, ou seja, que admitam o ingresso de investidores de varejo. É opinião da área que, com esta interpretação, o dispositivo não é contrário aos ditames da Instrução CVM 472/08, devendo ser aplicado subsidiariamente aos FII, por força do disposto no art. 119-A da Instrução CVM 409/04.
Dessa forma, a SIN concluiu, em seu Memo/SIN/GIE/Nº 31/2012, que os incisos II, III e IV do §1º e os §§§ 2º, 3º e 4º, todos do art. 62 da Instrução CVM 409/04, são aplicáveis também ao cálculo e cobrança de taxa de performance dos FII destinados ao público investidor de varejo, e que o art. 62, § 1º, inciso I, da Instrução CVM 409/04 não é aplicável aos FII. 
O Colegiado entendeu que a interpretação proposta pela área técnica é razoável, decidindo, todavia, que a melhor técnica legislativa recomenda que a matéria seja disciplinada em norma, de modo que seja uma regra claramente oponível a todo o mercado. Desse modo, requereu que a Superintendência de Desenvolvimento de Mercado – SDM inclua o entendimento da área técnica em proposta de alteração da Instrução CVM 472/08.
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