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Decisão do colegiado de 22/12/2020

Participantes

· MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
· GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR
· FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
· ALEXANDRE COSTA RANGEL - DIRETOR
 
 
Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. SEI 19957.010231/2019-79

Reg. nº 2021/20
Relator: SGE

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Santander Brasil Gestão de Recursos Ltda. (“SAM”, “Santander” ou “Gestora”) e Eduardo Alves de Castro (“Eduardo Castro” e, em conjunto com a Gestora, “Proponentes”), na qualidade de diretor responsável, previamente à instauração de Processo Administrativo Sancionador pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN.

 

Após análise, a SIN entendeu que foram obtidos elementos conclusivos referente à adoção de critérios não equitativos na distribuição e alocação de preços em operações realizadas pela Gestora com contratos futuros de Índice Bovespa no segmento BM&F, para os fundos de investimento por ela geridos que estiveram sob responsabilidade da sua mesa de renda variável, no período de 2015 a 2019, em possível infração ao art. 82, §1º c/c art. 92, I, da Instrução CVM n° 555/14.

 

Previamente à instauração de Processo Administrativo Sancionador, os Proponentes apresentaram, concomitantemente aos esclarecimentos prestados à área técnica, proposta conjunta para celebração de Termo de Compromisso, em que se comprometeram a pagar à CVM e aos fundos supostamente prejudicados o valor total de R$ 3.865.882,93 (três milhões, oitocentos e sessenta e cinco mil, oitocentos e oitenta e dois reais e noventa e três centavos), nos seguintes termos:

 

(i) a título de ressarcimento aos fundos prejudicados, o Santander deveria ressarcir (a) R$ 2.372.857,62 (dois milhões, trezentos e setenta e dois mil, oitocentos e cinquenta e sete reais e sessenta e dois centavos) ao Santander Ibovespa Ativo Institucional FI Ações; (b) R$ 347.314,76 (trezentos e quarenta e sete mil, trezentos e quatorze reais e setenta e seis centavos) ao Santander FIC Ações; e (c) R$ 135.059,61 (cento e trinta e cinco mil, cinquenta e nove reais e sessenta e um centavos) ao Santander Prev Seleção Top FI Ações; e

 

(ii) a título de indenização por danos difusos ao mercado, a ser pago à CVM, (a) o Santander ficaria responsável pelo montante de R$ 860.650,94 (oitocentos e sessenta mil, seiscentos e cinquenta reais e noventa e quatro centavos), em parcela única. Conforme alegado, tal valor seria correspondente a 20% (vinte por cento) do montante total ressarcido aos 5 (cinco) fundos supostamente prejudicados, considerando que o Santander Fundo de Investimento Ethical II Ações (“FIA Ethical II”) e o Fundo Dividendos Top FI Ações (“Dividendos Top FIA”) haviam sido ressarcidos anteriormente, em 09.10.2019, pela Gestora, no valor total de R$ 1.448.512,28 (um milhão, quatrocentos e quarenta e oito mil, quinhentos e doze reais e vinte e oito centavos), posteriormente ao processo aberto na BSM – Supervisão de Mercados; e (b) Eduardo Castro ficaria responsável pelo valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), em parcela única.

 

Em razão do disposto no art. 83 da Instrução CVM nº 607/19, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou, à luz do disposto no art. 11, §5º, incisos I e II, da Lei nº 6.385/76, os aspectos legais da proposta apresentada, tendo concluído pela inexistência de óbice jurídico à celebração do acordo.

 

O Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê” ou “CTC”), após analisar o caso, entendeu que, para que pudesse deliberar sobre a proposta apresentada, seria necessário que a SIN justificasse (i) “o novo entendimento trazido pela Área Técnica no decorrer da reunião [do CTC] de que a melhor tipificação da suposta irregularidade cometida estaria na Instrução CVM nº 555/14 — e não na Instrução CVM nº 8/79 —, uma vez que a adoção de critérios não equitativos na distribuição e alocação de preços nas operações realizadas pela SAM foi resultado de erro operacional, e não de uma ação deliberadamente intencional”; e (ii) “os motivos pelos quais a Área Técnica considerou que os valores específicos a serem indenizados poderiam ser ressarcidos aos fundos e não diretamente aos seus cotistas”.

 

Em resposta ao Comitê, por meio do Memorando nº 7/2020-CVM/SIN/GIFI e mensagens eletrônicas posteriores, a SIN esclareceu, em síntese, que:

(i) considerando as similaridades com caso precedente (PAS RJ2011/7712), e o entendimento da área técnica de que a adoção dos critérios não equitativos na distribuição e alocação de preços nas operações realizadas pela Gestora foi resultado de erro operacional, a Gestora e seu diretor teriam supostamente infringido o art. 82, §1º c/c art. 92, inciso I, da Instrução CVM nº 555/14, e não o item II, alínea “d”, da Instrução CVM nº 8/79; e

(ii) como consequência da premissa adotada para a identificação da prática não equitativa – referente à consolidação anual dos resultados diários dos fundos em período suficiente para análise sobre a relevância e recorrência das perdas, seria possível “concluir, nesse caso peculiar, que a diferença aferida em um determinado dia (retrato diário) entre o preço médio de um determinado fundo e o preço médio de todos os fundos da amostra que operaram naquele dia (que levou à mensuração de uma determinada ‘perda’ ou ‘ganho’ nesse dia para cada fundo) não necessariamente foi decorrente da realização de uma prática não equitativa naquele dia e, portanto, não pode ser identificada de forma isolada como um prejuízo causado ao fundo e, consequentemente, aos cotistas individuais do fundo naquela data”. (...) Por outro lado, a forma de ressarcimento utilizada pela gestora em 2019, centrada no reembolso aos fundos identificados como prejudicado[s], e sugerida agora na proposta de termo de compromisso como forma mais adequada e eficiente de ressarcimento, se mostra também como uma aproximação ou estimativa baseada, contudo, na análise consolidada das perdas e ganhos dos fundos componentes da amostra ao longo de todo esse extenso período de 5 anos, com cortes de consolidação anual, o que se mostra conceitualmente mais alinhado com a referida metodologia utilizada para identificação das partes prejudicadas pelas alocações não equitativas e mensuração dos valores a serem indenizados, embora também com imperfeições decorrentes (...)”. Assim, na visão da área técnica, “diante desse cenário particular de ausência de uma opção possível de identificação e mensuração individualizada acurada que servisse de base para o ressarcimento individual dos cotistas do fundo, de forma a garantir o cumprimento do dever do proponente de ressarcir prejuízos individualizados, (...) a forma utilizada pela SAM nos dois fundos ressarcidos em 2019 e proposta para ser mantida nos fundos abarcados por esse termo de compromisso está em acordo com a premissa de indenização dos prejuízos identificados, como determina o inciso II, art. 82 da Instrução CVM Nº 607.”.

 

Após os esclarecimentos prestados pela área técnica, o Comitê, tendo em vista (i) o disposto no art. 83 c/c o art. 86, caput, da Instrução CVM n° 607/19, (ii) o fato de a Autarquia já ter celebrado termos de compromisso em casos de adoção de critérios não equitativos para a alocação de ordens em fundos de investimento, e o (iii) histórico dos Proponentes, que não constam como acusados em outros processos instaurados pela CVM, entendeu que seria cabível discutir a possibilidade de um ajuste para o encerramento antecipado do caso.

 

Nesse sentido, inicialmente, o Comitê entendeu que, para a celebração do ajuste, os Proponentes deveriam apresentar comprovante de quitação do ressarcimento realizado, em 09.10.2019, aos fundos FIA Ethical II e Dividendos Top FIA, nos valores, respectivamente, de R$ 959.904,07 (novecentos e cinquenta e nove mil, novecentos e quatro reais e sete centavos) e de R$ 488.608,21 (quatrocentos e oitenta e oito mil, seiscentos e oito reais e vinte e um centavos).

 

O Procurador-Chefe, presente à reunião do CTC, manifestou-se no sentido de que, diante das razões e dificuldades específicas no particular apresentadas e reiteradas pela área técnica no decorrer da reunião, não há que se falar em ressarcimento no plano individual de cotistas dos fundos de investimento em tela em si, anuindo, portanto, com a concepção de que é jurídico o ressarcimento como já feito.

 

Superado esse ponto, e considerando (i) casos com características essenciais similares, (ii) que parte das operações irregulares analisadas no âmbito do processo em tela ocorreu após a edição da Lei nº 13.506/17; (iii) a fase em que se encontra o processo; e (iv) o histórico dos Proponentes, o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta conjunta nos seguintes termos:

 

(i) a título de ressarcimento aos fundos prejudicados, o Santander deverá ressarcir (a) ao Santander Ibovespa Ativo Institucional FI Ações, R$ 850.226,95 (oitocentos e cinquenta mil, duzentos e vinte e seis reais e noventa e cinco centavos), atualizados pelo IPCA de 31.12.2018 até seu efetivo pagamento, e R$ 1.522.630,67 (um milhão, quinhentos e vinte e dois mil, seiscentos e trinta reais e sessenta e sete centavos), atualizados pelo IPCA de 31.12.2019 até seu efetivo pagamento; (b) ao Santander FIC Ações, R$ 185.596,69 (cento e oitenta e cinco mil, quinhentos e noventa e seis reais e sessenta e nove centavos), atualizados pelo IPCA de 31.12.2015 até seu efetivo pagamento, e R$ 161.718,07 (cento e sessenta e um mil, setecentos e dezoito reais e sete centavos), atualizados pelo IPCA de 31.12.2016 até seu efetivo pagamento; e (c) ao Santander Prev Seleção Top FI Ações, R$ 135.059,61 (cento e trinta e cinco mil, cinquenta e nove reais e sessenta e um centavos), atualizados pelo IPCA de 31.12.2019 até seu efetivo pagamento; e

 

(ii) a título de indenização por danos difusos ao mercado, (a) Santander – pagar à CVM R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais), em parcela única, em benefício do mercado de valores mobiliários; e (b) Eduardo Castro – pagar à CVM R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais), em parcela única, em benefício do mercado de valores mobiliários.

 

Os Proponentes, tempestivamente, apresentaram manifestação concordando com a contraproposta sugerida pelo Comitê. Adicionalmente, os Proponentes encaminharam comprovantes dos ressarcimentos realizados aos fundos FIA Ethical II e Dividendos Top FIA (em 09.10.2019), e informaram que a Gestora ressarciu, em 30.09.2020, o Santander Ibovespa Ativo Institucional FI Ações, o Santander FIC Ações e o Santander Prev Seleção Top FI Ações, tendo apresentado os respectivos comprovantes.

 

Sendo assim, e após a SIN ter se pronunciado no sentido de que os valores depositados pela Gestora, em 30.09.2020, estariam em conformidade com as quantias devidas aos fundos prejudicados, o Comitê entendeu que a aceitação da proposta final apresentada seria conveniente e oportuna, uma vez que as obrigações assumidas seriam suficientes para desestimular a prática de condutas semelhantes, em atendimento à finalidade preventiva do termo de compromisso.

 

A Diretora Flávia Perlingeiro solicitou esclarecimentos adicionais acerca dos valores de contrapartidas praticados nos precedentes utilizados como paradigmas para a fixação, no caso, dos novos valores de contrapartida por danos difusos ao mercado, referidos no item 32 do Parecer do CTC. Os esclarecimentos foram prestados ao Colegiado na reunião, indicando a consonância da proposta com os referidos precedentes, e o detalhamento será registrado em despacho da Superintendência Geral – SGE nos autos do processo.

 

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o parecer do Comitê, deliberou aceitar a proposta de Termo de Compromisso apresentada.

 

Na sequência, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do Termo de Compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) dez dias úteis para a assinatura do Termo, contados da comunicação da presente decisão aos Proponentes; (ii) dez dias úteis para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, a contar da publicação do Termo de Compromisso no “Diário Eletrônico” da CVM, nos termos do art. 91 da Instrução CVM nº 607/19.

 

A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas, conforme atestado pela SAD, o processo seja definitivamente arquivado em relação aos Proponentes.

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