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Decisão do colegiado de 30/11/2021

Participantes

• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – PRESIDENTE EM EXERCÍCIO
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• FERNANDO CAIO GALDI – DIRETOR

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. SEI 19957.008721/2018-24

Reg. nº 2363/21
Relator: SGE

Trata-se de propostas de termo de compromisso apresentadas (i) de forma conjunta, por Referência Gestão e Risco Ltda. (“Referência Gestão”), na qualidade de consultora de valores mobiliários, e seus sócios, João Carlos Enees da Silva (“João Carlos”) e Nuria Lopes Broll (“Nuria Broll”), e (ii) de forma individual, por João Eduardo Gomes Santiago (“João Santiago”), na qualidade de diretor de administração de carteiras da Horus Investimentos Gestora de Recursos Ltda., previamente à instauração de Processo Administrativo Sancionador pela Superintendência de Supervisão de Riscos Estratégicos – SSR, no qual há outros investigados.

O processo foi instaurado a partir do trabalho de supervisão desenvolvido pela Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais – SIN com o objetivo de apurar eventuais irregularidades envolvendo os fundos Horus Vetor FIC FIM CP e FIP Multiestratégia Brasil Mix, suas sociedades investidas e seus prestadores de serviços.

Com base nas investigações, a SSR apurou que (i) Referência Gestão, João Carlos, Nuria Broll e João Santiago teriam realizado operação, em tese, fraudulenta, nos termos da letra 'c' do item II da Instrução CVM nº 8/1979, conduta vedada pelo item I da referida Instrução; e (ii) João Santiago teria, em tese, inobservado o art. 92, inciso I, da Instrução CVM nº 555/2014, faltando com o seu dever de diligência.

Referência Gestão, João Carlos e Nuria Broll apresentaram proposta conjunta de termo de compromisso, na qual propuseram pagar à CVM o valor de R$ 264.977,93 (duzentos e sessenta e quatro mil novecentos e setenta e sete reais e noventa e três centavos) ("Proposta Conjunta").

João Santiago, por sua vez, apresentou proposta individual de termo de compromisso, em que propôs pagar à CVM o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) ("Proposta Individual").

Em razão do disposto no art. 83 da Instrução CVM nº 607/2019, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM - PFE/CVM - apreciou, à luz do disposto no art. 11, §5º, incisos I e II, da Lei nº 6.385/1976, os aspectos legais da proposta, tendo concluído que:

(i) quanto à Proposta Conjunta: "face às considerações da área técnica, não parece haver nos autos elementos que permitam aferir o efetivo cumprimento dos requisitos legais previstos no art. 11 da Lei 6.385/76, fato que, aliado ao princípio da economia processual, recomenda a não celebração de termo de compromisso no presente momento em virtude da realidade acusatória posta".

(ii) quanto à Proposta Individual: "foram cumpridos os requisitos legais objetivos, não sendo possível apontar a existência de óbices legais à celebração do Termo de Compromisso".

Em 24.08.2021, o Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”), considerando, em especial, (i) a gravidade, em tese, da conduta, que envolveria possível operação fraudulenta, e a apresentação à CVM de documentação que evidenciaria plágio de trabalhos técnicos constantes da rede mundial de computadores, como forma de comprovar os serviços prestados, e (ii) o reduzido grau de economia processual, tendo em vista a existência de outros investigados que não apresentaram proposta de acordo, entendeu que não seria conveniente nem oportuno o encerramento do caso por meio de termo de compromisso.

Após o envio da comunicação informando sobre a deliberação de rejeição tomada pelo Comitêem 24.08.2021, o representante dos proponentes Referência Gestão, João Carlos e Nuria Broll ("Representante") solicitou acesso ao parecer do Comitê. Em resposta, foi informado que o parecer somente seria encaminhado ao Colegiado na última semana de outubro e que ainda não havia sido elaborado, razão pela qual não haveria como conceder vistas do documento naquele momento. Na ocasião, também foi informado que o parecer do Comitê se caracteriza como documento preparatório que pode ter o acesso temporariamente restrito, nos termos do §3º do art. 7º da Lei nº 12.527/2011 (“Lei de Acesso à Informação”) e do art. 3º, XII c/c art. 20, ambos do Decreto nº 7.724/2012 (que dispõe sobre o acesso a informações nos termos do inciso XXXIII do caput do art. 5º, no inciso II do §3º do art. 37 e do §2º do art. 216 da Constituição da República), razão pela qual a vista somente seria concedida após apreciação do documento pelo Colegiado da CVM, ressalvados os demais sigilos previstos em legislação específica, conforme previsto no art. 6º, I, do Decreto nº 7.724/2012.

Em 14.09.2021, o Representante protocolou petição ao Superintendente Geral para “requerer a submissão deste pedido de vistas ao Colegiado desta Autarquia, para que possam ter acesso aos autos do Processo e acompanhar sua tramitação, em especial dos atos praticados na análise de sua proposta de celebração de termo de compromisso, sem prejuízo da restrição aos documentos e informações ressalvados no art. 32 da Lei nº 13.869/2019, conforme orientação traçada pelo Colegiado na decisão proferida no Processo SEI 19957.007916/2019-38" (Reunião de 22.10.2019).

Em reunião realizada em 09.11.2021, a referida petição foi apreciada pelo Comitê, que deliberou, com base no §3º do art. 7º da Lei de Acesso à Informação e no art. 3º, XII c/c art. 20, ambos do Decreto nº 7.724/2012, bem como no art. 5º, II, §4º, da Resolução CVM nº 48/2021 (que dispõe sobre a concessão de vista de processos administrativos e sobre os procedimentos de acesso à informação previstos na Lei nº 12.527/2011), que o direito de acesso aos documentos - ou às informações neles contidas - utilizados como fundamento da tomada de decisão e do ato administrativo seria assegurado com a edição do ato decisório respectivo, o que ocorreria após a decisão do Colegiado.

O Colegiado, por unanimidade, deliberou pela rejeição das propostas de termo de compromisso apresentadas, acompanhando a conclusão do Comitê, mas divergindo de seus fundamentos. No entendimento do Colegiado, a celebração das propostas de termo de compromisso não seria conveniente nem oportuna considerando a baixa visibilidade sobre o caso em razão da fase em que o processo se encontra, bem como que os valores das contrapartidas propostas não seriam suficientes para surtir o efeito paradigmático esperado e, assim, desestimular práticas semelhantes.

Em relação a eventual óbice legal à celebração de termo de compromisso, o Colegiado, por unanimidade, entendeu que não foram apresentados elementos necessários à sua caracterização.

Pela leitura do parecer da PFE/CVM que discorreu sobre o suposto óbice e da manifestação da área técnica que a ele se refere, em que pese os cotistas dos fundos terem recuperado integralmente os valores nominais investidos, acrescidos de alguma remuneração, a PFE/CVM reputou existir óbice legal à celebração de termo de compromisso, na medida em que persistiria o “risco” de que esses ou pessoas a eles ligadas tenham obtido ou venham a obter vantagem indevida em decorrência de sua participação em “processo decisório de outros investimentos de RPPS com características semelhantes àqueles apurados pela fiscalização”, clientes dos referidos proponentes.

Nessa linha, embora, de um lado, a PFE/CVM tenha se manifestado no sentido de que não se verifica indícios de continuidade infracional com base nas informações constantes nos autos, por outro lado, quanto ao requisito legal atinente à correção das irregularidades apontadas, inclusive com indenização dos prejuízos, a PFE/CVM, com base no risco mencionado pela área técnica, apontou para a possibilidade, em tese, de que prejuízos tenham sido causados em outras operações que não foram objeto da investigação.

A propósito, o Colegiado entendeu que os elementos mencionados no parecer da PFE/CVM não seriam suficientes para a configuração de óbice jurídico, visto que, o parecer (i) se refere, a rigor, a uma incerteza sobre o atendimento ao requisito legal, não tendo sido, nesse sentido, conclusivo; e (ii) considerou fatos que não foram apurados pela fiscalização, que indicariam suspeitas de que irregularidades semelhantes possam ter ocorrido em outras operações.

No que diz respeito à Proposta Individual em relação a qual não foi apontado qualquer óbice legal, o Colegiado ressaltou que a recomendação da PFE/CVM pela não celebração do termo teve por base entendimento de que, no caso, o Colegiado deve “considerar que se está diante de investigação intensa e profunda que aponta para a prática de expressiva gravidade”. Sem divergir da gravidade em tese do que se apura no caso como um todo, o Colegiado destacou que a própria realidade descrita pela área técnica em relação ao referido proponente não indica que esse teria participado da alegada fraude nem que teria tido protagonismo em relação às operações, mas sim que teria agido com falta de diligência, não se revestindo a sua conduta da mesma gravidade, em tese, da dos outros investigados.

No que tange à questão incidental apontada, o Colegiado, também por unanimidade, discordou do entendimento do Comitê de que o investigado teria de aguardar a decisão do Colegiado acerca das propostas para só então obter vista do parecer do Comitê.

O Colegiado reconheceu que a situação tem nuance diferente da analisada na reunião de 21.09.2021, tendo em vista que, naquela oportunidade, se discutiu o acesso ao documento por acusado em sede de processo sancionador, sendo que, nessa fase, o proponente já tem acesso automático e contínuo aos autos do processo eletrônico.

Entretanto, para o Colegiado, também na hipótese de proponente investigado no âmbito de processo pré-sancionador, que venha a formular pedido específico de acesso ao parecer do Comitê, deve ser reconhecido o seu legítimo interesse em ter a possibilidade de conhecer a opinião e os respectivos fundamentos manifestados pelo Comitê acerca da proposta de termo de compromisso que formulou, tão logo tenha sido finalizado/assinado e juntado aos autos, mesmo antes de sua apreciação pelo Colegiado, sem que isso implique, contudo, em interrupção dos trâmites processuais internos voltados à submissão da proposta para deliberação do Colegiado.

Por fim, na visão do Colegiado, tendo em vista que ainda não havia sido dado acesso, neste caso, ao representante do proponente que formulou o respectivo pedido de vista antes da realização desta reunião, caso nova proposta de termo de compromisso venha a ser apresentada pelos referidos proponentes e o Comitê venha a reconsiderar seu entendimento, não deve ser utilizado nenhum parâmetro incremental em eventual negociação de contrapartidas em razão de a proposta anterior já ter sido apreciada pelo Colegiado.

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