Participantes
JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO - PRESIDENTE
LUIZ ANTONIO DE SAMPAIO CAMPOS - DIRETOR (*)
NORMA JONSSEN PARENTE - DIRETORA (**)
WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO - DIRETOR
(*) Não participou da discussão dos itens 11 (PROC. RJ2002/2230), 12 (IA 19/00), 13 (PROC. RJ2000/0250), 14 (PROC. SP2001/0439), 15 (PROC. SP2001/0725), 17 (PROC. SP2000/0314) e 20 (Pós Graduação)
(**) Não participou da discussão dos itens 3 (PROC. RJ2002/2013) , 4 (PROC. RJ2002/2196), 5 (PROC. RJ2002/1974) e 19 (Alteração Instrução 302/99)
ALTERAÇÃO DA INSTRUÇÃO 302/99, QUE DISPÕE SOBRE A CONSTITUIÇÃO, A ADMINISTRAÇÃO, O FUNCIONAMENTO E A DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO EM TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS
Relator: SIN
O Colegiado aprovou a alteração da Instrução apresentada pela SIN, e também aprovou a submissão à audiência pública por 30 dias.
CONSULTA DA SEP/SRE SOBRE AUMENTO DE CAPITAL EM COMPANHIAS ABERTAS, CONSIDERANDO A NOVA REDAÇÃO DO ART. 15, § 2º DA LEI Nº 6.404/76 - PROC. RJ2001/12242
Reg. nº 3499/02
Relator: DLA
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"Assunto: Consulta da SEP/SRE sobre a aplicação do disposto no artigo 15, § 2º da Lei nº 6.404/76, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.303/2001, a aumento de capital mediante distribuição pública de ações preferenciais
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1. Trata-se de consulta da SEP/SRE a respeito do novo limite para as ações preferenciais de companhias abertas existentes anteriormente à reforma recentemente promovida no texto da Lei nº 6.404/76, notadamente quanto à nova redação do artigo 15, § 1º daquela lei e ao que dispõe o inciso III do § 1º do artigo 8º da Lei nº 10.303/2001 (fls. 01/06).
2. A Superintendência de Registro encaminhou o assunto à Procuradoria Jurídica para que esta manifestasse sua interpretação da lei (fls. 7).
3. A Procuradoria Jurídica, como se vê do MEMO/CVM/GJU-2/Nº279/2001 (fls. 08/09), entende que a disposição transitória contida no artigo 8º da Lei nº 10.303/2001 seria clara no sentido de que, às companhias que, anteriormente à entrada em vigor da lei, ostentassem proporção de ordinárias inferior a 50%, seria facultado: (i) manter tal proporção; ou (ii) adaptar-se ao novo regime, com a possibilidade de não extensão do direito de preferência do artigo 171 aos preferencialistas. O citado MEMO, adicionalmente, menciona que a palavra "manutenção" pressuporia existência prévia do estado ou coisa que se quer manter, o que no caso não restou configurado, ressaltando que a norma em questão não seria restritiva de direitos, afastando a alegação de violação ao direito adquirido, uma vez que disporia apenas sobre a modificação de regime jurídico relacionado ao acesso ao sistema público de distribuição do mercado de valores mobiliários.
4. A Superintendência de Relações com Empresas, no MEMO/CVM/SEP/Nº 11/2002 (fls. 11/12), destaca que a interpretação da CVM sobre o assunto deveria ser a mais abrangente possível, enfatizando que, na opinião da área técnica, apenas as companhias abertas (i) já registradas na CVM com proporção de ações preferenciais superior a 50% do total de ações emitidas, (ii) disposições estatutárias que contemplem a possibilidade de alteração na proporção de ações ordinárias e preferenciais e, ainda, (iii) capital autorizado poderiam emitir mais ações preferenciais até alcançarem o limite de 2/3 previsto no texto original da lei. Nas demais hipóteses, a companhia aberta somente poderia aumentar seu capital mantendo a proporção existente quando da entrada em vigor da lei.
VOTO
5. A Lei nº 10.303/2001 deu nova redação ao § 2º do artigo 15 da Lei nº 6.404/76, reduzindo, de 2/3 para 50% do total das ações emitidas, o limite de ações preferenciais sem direito de voto ou sujeitas a restrição no exercício desse direito.
6. Todavia, o artigo 8º da Lei 10.303/2001 traz disposições de direito transitório acerca da proporção entre ações ordinárias e preferenciais, que dão origem à consulta. Convém, então, de início, que se transcreva o mencionado artigo:
"Art. 8º A alteração de direitos conferidos às ações existentes em decorrência de adequação a esta Lei não confere o direito de recesso de que trata o art. 137 da Lei nº 6.404, de 1976, se efetivada até o término do ano de 2002.
§ 1º A proporção prevista no § 2º do art. 15 da Lei nº 6.404, de 1976, será aplicada de acordo com o seguinte critério:
I – imediatamente às companhias novas;
II – às companhias fechadas existentes, no momento em que decidirem abrir o seu capital; e
III – as companhias abertas existentes poderão manter proporção de até dois terços de ações preferenciais, em relação ao total de ações emitidas, inclusive em relação a novas emissões de ações" (...). (grifos nossos).
7. A questão que se coloca, portanto, é saber se, à luz do inciso III do artigo 8º da Lei nº 10.303/2001, a proporção máxima de 2/3 de ações preferenciais poderá ser mantida pelas ações de companhias abertas existentes, inclusive nas novas emissões de ações, (i) apenas para as companhias abertas que já tenham alcançado tal proporção ou (ii) para qualquer companhia aberta existente na data da entrada em vigor da Lei nº 10.303/2001, que tenha ações preferenciais, ainda que a proporção efetiva seja inferior à proporção de 2/3 de ações preferenciais, de tal forma que, nos aumentos de capital subseqüentes, a proporção de ações preferenciais possa ser aumentada até se atingir o limite de 2/3.
8. A interpretação da lei que me parece mais adequada é a segunda, pelas razões que se seguem.
9. Para o bom entendimento da conclusão que vem de ser exposta, é conveniente que se recorde a evolução no Congresso Nacional do texto que resultou na atual redação do artigo 8º, de forma a se colocar em perspectiva os objetivos do legislador.
10. O substitutivo ao Projeto de Lei nº 3.515/97, apresentado em 9/12/1999 pelo Relator Deputado Emerson Kapaz, na Comissão de Economia, Indústria e Comércio, estabelecia, em seu artigo 5º, § 1º, que "a proporção prevista no parágrafo 2º do artigo 15 só será obrigatória nas novas emissões, observadas as seguintes condições: a) a partir da terceira emissão subseqüente que ocorrer dentro de cinco anos; e b) a partir de cinco anos, em qualquer nova emissão".
11. Em 19/04/2000, um novo substitutivo foi adotado pela Comissão de Economia, Indústria e Comércio, estabelecendo em seu artigo 6º, § 1º, que "a proporção prevista no parágrafo 2º do artigo 15 será aplicada de acordo com o seguinte critério: a) imediatamente às companhias abertas; b) às companhias fechadas, no momento em que decidirem abrir o seu capital; e c) as companhias abertas existentes que tiverem emitido ações preferenciais em montante superior ao permitido poderão manter a proporção existente".
12. Subseqüentemente, em 26/05/2000, a Comissão de Finanças e Tributação aprovou substitutivo, que em seu artigo 8º, § 1º, estabelecia que "a proporção prevista no parágrafo 2º do artigo 15 será aplicada de acordo com o seguinte critério: a) imediatamente às companhias abertas; b) às companhias fechadas, no momento em que decidirem abrir o seu capital; e c) as companhias abertas existentes que tiverem emitido ações preferenciais em montante superior ao permitido poderão manter a proporção existente, inclusive em relação a novas emissões de ações".
13. Finalmente, em 08/03/2001, foi adotado pela Comissão de Finanças e Tributação substitutivo cujo texto final foi aquele aprovado pelo Congresso Nacional, sem qualquer modificação, e se tornou o atual inciso III do artigo 8º da Lei nº 10.303/2001.
14. Vê-se, então, que os trabalhos preparatórios e as propostas nas comissões do Congresso Nacional sugerem uma evolução no sentido de, gradualmente, se abandonar a aplicação do novo limite de 50% para as companhias existentes até a redação final, que garante o regime anterior às companhias abertas já existentes que tivessem ações preferenciais emitidas.
15. Note-se, dos textos acima transcritos, que o tratamento dado às companhias abertas existentes foi migrando (i) da necessidade de se adequarem até o 3º aumento de capital, para, (ii) num segundo momento, permitir que fosse mantido o percentual existente se este excedesse o limite legal; (iii) num terceiro momento, permitir que a proporção existente fosse garantida inclusive nas novas emissões de ações; e (iv) finalmente, com o texto aprovado, permitir que se alcance o limite de até 2/3, inclusive mediante novas emissões.
16. Note-se, porque fundamental, que a redação que constava da proposta imediatamente anterior àquela que foi aprovada e convertida na Lei nº 10.303/2001, era clara, precisa, indiscutível e categórica, ao estabelecer que "as companhias abertas existentes que tiverem emitido ações preferenciais em montante superior ao permitido poderão manter a proporção existente, inclusive em relação a novas emissões de ações", não deixando margem a qualquer dúvida de interpretação. Por essa redação era absolutamente cristalino que: as companhias existentes, que já tivessem ações preferenciais emitidas em proporção superior ao previsto na nova lei, qual seja 50%, teriam direito a manter a proporção que possuíssem, inclusive nas novas emissões, mas não aumentá-las.
17. Isso significava dizer que as companhias existentes, nos futuros aumentos de capital, poderiam fazê-lo segundo a proporção que detivessem entre ações ordinárias e preferenciais, sem necessidade de quebra de proporção para se adequar à nova proporção legal. Era essa a permissão legal, que não permitia, em qualquer hipótese, o aumento da participação de ações preferenciais, se estas já representassem proporção maior do que 50%.
18. Ocorre que não foi esse o texto finalmente aprovado e que foi convertido em lei. O texto foi bem outro e, a meu ver, com conseqüências jurídicas bastantes distintas.
19. Ora, se o legislador optou por não utilizar aquele texto na versão final do artigo 8º, isto se deu porque pretendia dar outro encaminhamento à questão. Não faria sentido o legislador alterar o teor do substitutivo para buscar, através desse novo texto, o mesmo sentido que já havia obtido anteriormente, de forma muito mais clara e precisa.
20. O que ocorreu quando da aprovação do texto final foi uma evolução do legislador em relação à matéria – certa ou erradamente, não importa, pois legem habemus.
21. Assim é que, a nosso ver, em relação às companhias abertas existentes anteriormente à vigência da Lei nº 10.303/2001, permanece o limite para a emissão de ações preferenciais de até dois terços do total de ações emitidas, sendo certo que tal regra se aplica, inclusive, àquelas companhias que ainda não atingiram tal limite.
22. Aliás, a distinção teórica que poderia haver entre as companhias onde houvesse previsão estatutária de emissão de ações preferenciais até o limite de 2/3 ou onde houvesse capital autorizado nesse sentido, no caso concreto não se coloca, porque o texto legal não faz qualquer distinção e dessa falta de distinção não decorre qualquer violação a direito adquirido, pois, de acordo com a redação e a interpretação que me parece procedente, este está integralmente assegurado.
23. Nessa linha, aquelas companhias abertas que, na data da vigência da Lei nº 10.303/2001, tinham o capital social dividido em um terço de ações ordinárias e dois terços de ações preferenciais estão autorizadas a manter essa proporção e, por sua vez, as companhias abertas com uma proporção menor de ações preferenciais ficam autorizadas a emitir ações preferenciais até o limite de dois terços, inclusive após a entrada em vigor da Lei nº 10.303/2001.
24. O legislador fez nitidamente um corte, separando as companhias abertas já existentes que tenham ações preferenciais e as companhias que venham a se tornar abertas, aplicando uma distinção entre estoque e fluxo e, como é salutar, preocupando-se muito mais com o fluxo, com o futuro, do que com o passado. Espera-se uma nova geração de companhias abertas, constituídas já sob o novo ambiente legal e regulatório, as quais poderão indicar o caminho a ser seguido – voluntariamente, frise-se – para as companhias que se constituíram em outras circunstâncias.
25. A interpretação segundo a qual seria impossível o aumento da proporção das ações preferenciais, mas tão-somente a manutenção da proporção existente, é, a meu sentir, incompatível com a redação vigente e com os princípios de hermenêutica.
26. De fato, não é possível ler o texto legal como se o mesmo dissesse (nos termos das propostas legislativas vencidas) que podem manter a proporção de até 2/3 de ações preferenciais - "inclusive em relação a novas emissões" - apenas aquelas companhias abertas que já tivessem atingido essa proporção. Ou, em outras palavras, a ultra-atividade do comando legal anterior estaria limitada apenas a uma garantia de que as companhias não precisariam reduzir paulatinamente a proporção existente de ações preferenciais. Para as demais, cuja proporção de ações preferenciais estivesse entre 50% e 2/3, a lei deveria ser lida diversamente, no sentido de que poderiam apenas manter a proporção existente (aqui também, "inclusive em relação a novas emissões").
27. Onde está na lei, porém, tal distinção? Onde está escrito que a faculdade de "manter a proporção de até 2/3 de ações preferenciais" não se aplica a todas as companhias abertas, mas só àquelas companhias que, enfim, já a possuem?
28. Não se pode pretender interpretar a cláusula "manter a proporção de até 2/3 de ações preferenciais" como "manter a proporção existente de até 2/3 de ações preferenciais", pois tal interpretação não só não decorre da lei, como também desconsideraria o processo de elaboração legislativa, que abandonou este último texto, em favor da redação efetivamente sancionada, totalmente diversa. Precisaria o intérprete não só alterar o conteúdo do texto legal, mas também, nesse esforço interpretativo, sustentar que a emenda rejeitada em nada alterava a redação finalmente sancionada.
29. Na verdade, haveria aí um duplo equívoco de interpretação, o qual implicaria: (i) introduzir no texto um "existente" que lá não está, porque foi expressamente rejeitado pelo Parlamento; e (ii) ler o texto como se a cláusula "até 2/3 de ações preferenciais" também lá não constasse, a despeito da decisão do Congresso.
30. A introdução da expressão "manter até" incorpora um conceito eminentemente dinâmico, criando uma autorização para que, observado o limite de 2/3, as companhias abertas já existentes pudessem livremente emitir ações preferenciais, ainda que em desproporção.
31. O que se pretendeu nitidamente foi fixar um limite, o qual se poderia atingir no curso do tempo, limite esse que precisava ser explicitado, já que a referência ao limite de 2/3 de ações preferenciais constante § 2º do artigo 15 foi excluído por meio da nova redação introduzida pela Lei nº 10.303/2001.
32. De fato, o legislador tinha duas óbvias opções (e, na prática, o processo legislativo indica, como se viu, que as duas foram consideradas e uma delas adotada). A primeira seria dizer simplesmente que a proporção existente poderia ser mantida (inclusive nas emissões futuras), e aí não seria necessária qualquer referência à proporção máxima legal anteriormente prevista (i.e., 2/3 de ações preferenciais).
33. Tratar-se-ia, nesse caso, de congelar a situação na data da vigência da lei e garantir simplesmente o direito à sua manutenção, fosse ela qual fosse, desde que superior ao novo limite de 50%. Este, claramente, era o sentido dos primeiros textos do que finalmente se tornaria o artigo 8º da lei em vigor.
34. De outro lado, o legislador poderia adotar uma posição mais flexível, admitindo a ultra-atividade não da lei em si, mas do comando legislativo que permitia o uso do limite máximo de 2/3 já referido. Para tanto, como não mais vigorava o dispositivo onde constava o limite de 2/3 (artigo 15, § 2º), impunha-se que o texto da regra de direito transitório do artigo 8º tivesse uma redação que dispusesse sobre esse limite, que foi exatamente o que sucedeu. Dito de outra forma, o legislador autorizou, de forma expressa, a já referida manutenção do limite de até 2/3 de ações preferenciais, como anteriormente sucedia.
35. O artigo 8º da Lei n° 10.303/2001 incluiu todas as companhias abertas preexistentes em uma única categoria, sujeitando-as à mesma regra geral, sem distinguir entre as que já tinham o capital social representado por 2/3 (dois terços) de ações preferenciais sem direito a voto e aquelas que não tinham alcançado esse limite.
36. Aliás, e em reforço do acerto da interpretação aqui apresentada, deve ser notado que a Lei nº 10.303/2001, no mesmo artigo 8º, quando assim pretendeu, deixou expresso que a proporção de ações preferenciais sem direito de voto existentes em determinadas situações não poderia mais ser elevada.
37. É o que se lê do parágrafo 2º do artigo 8º, da Lei nº 10.303/2001:
"§ 2º Nas emissões de ações ordinárias por companhias abertas que optarem por se adaptar ao disposto no artigo 15, § 2, da Lei nº 6.404, de 1976, com a redação que lhe é conferida por esta Lei, poderá não ser estendido aos acionistas titulares de ações preferenciais, a critério da companhia, o direito de preferência a que se refere o artigo 171, § 1, alínea b, da Lei nº 6.404, de 1976. Uma vez reduzido o percentual de participação em ações preferenciais, não mais será lícito à companhia elevá-lo além do limite atingido." (grifou-se)
38. Evidentemente, como visto, para a existência desta restrição, se faz necessário que se tenha utilizado, voluntariamente, é bom que se diga, da prerrogativa do § 2º, notadamente a redução voluntária da proporção existente, com a supressão – autorizada em má hora pela lei – do direito de preferência dos acionistas detentores de ações preferenciais.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 26 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator"
MINUTA DE DELIBERAÇÃO QUE DETERMINA A IMEDIATA SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES DE INTERMEDIAÇÃO DE ANDERSON GATTIS – PROC. SP2000/0314
Reg. nº 3505/02
Relator: SGE
O Colegiado aprovou a minuta de deliberação acima citado.
PLASCAR PARTICIPAÇÕES INDUSTRIAIS S.A. – PROC. RJ2002/2941
Relator: DNP
O Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos declarou seu impedimento. A Geração Fundo de Investimento em Ações e Outros, acionistas preferencialistas, titulares de 24,5% do capital social da Plascar Participações Industriais S.A., solicitam o direito de voto na AGO da Plascar, a ser realizada no dia 29.04.2002, em face de não estarem recebendo dividendos há, pelo menos, três anos.
O Colegiado decidiu, em exame preliminar, acatar o pedido dos acionistas preferencialistas, entendendo que esses devem votar na mencionada AGO, podendo a assembléia ser suspensa, caso a Plascar opte por recorrer.
RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE ALTERAÇÃO DO ESTATUTO SOCIAL - LIVRARIA DO GLOBO S.A. - PROC. RJ2001/12367
Reg. nº 3529/02
Relator: DLA
O Colegiado, por maioria, acompanhou o voto apresentados pelo Diretor-Relator, que deu provimento ao recurso, ficando vencida a Diretora Norma Parente, nos termos do voto apresentado. O Diretor Wladimir Castelo Branco, que também deu provimento ao recurso, apresentou declaração de voto em separado.
Processo CVM nº RJ2001/12367
Reg.Col. nº 3529/2002
Assunto: Recurso contra decisão da SEP que determinou alteração de disposição estatutária
Interessados: Livraria do Globo S/A
Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos
RELATÓRIO
1. Trata-se de recurso da Livraria do Globo S.A. (fls. 09/22) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, de 18/10/01, que informou que a reserva constituída pela companhia para manutenção do capital de giro e novos investimentos não estaria em conformidade com o disposto no art. 194, configurando-se como uma retenção ilegal de lucro, ressaltando que a CVM poderia condicionar o registro de emissão de valores mobiliários pela companhia a modificações no estatuto (fls. 01).
2. Segundo a SEP, cada reserva deveria estabelecer de modo preciso e completo uma só finalidade e conter um critério definido (percentual ou similar) para sua formação, não se admitindo a simples dedução por subtração de parcela.
3. Em síntese, a companhia alega em seu recurso que:
i. a "Reserva para Investimentos" teria sido inserida no estatuto social da companhia por deliberação da assembléia geral ordinária realizada em 23/07/92, em atendimento a recomendação da própria CVM de que se evitasse deixar saldo de lucros sem destinação específica à disposição da assembléia geral;
ii. em mais de oito anos, a companhia procedeu à destinação dos lucros na forma prevista no seu estatuto, sem que houvesse qualquer restrição apontada pela Junta Comercial ou pela CVM durante esse período, o que legitimaria a destinação dos resultados feita pela companhia, no mínimo, até a presente data;
iii. repentinamente, sem que houvesse qualquer mudança legislativa ou normativa, a CVM teria passado a adotar entendimento isolado em relação à companhia;
iv. o inciso I do art. 194, que determina a indicação, de modo preciso e completo, da finalidade da reserva estatutária, não exige que esta seja distinta das demais reservas estabelecidas em lei, bastando que "indique de modo preciso e completo a sua finalidade, como, aliás, foi feito pelo artigo 16, letra "d", do Estatuto da Companhia: "realização de investimento de interesse da companhia" e "reforço do capital de giro"" (fls. 14 – grifos no original);
v. conforme seria o entendimento de Fran Martins, a única diferença entre as reservas previstas nos arts. 195 a 197 e as reservas estatutárias do art. 194 é que aquelas são atribuição e faculdade da assembléia geral (podendo ou não ocorrer) e estas são do estatuto (estas, sendo obrigatórias);
vi. a interpretação restritiva da CVM de que cada reserva deve ter uma única finalidade caracterizar-se-ia como preciosismo, uma vez que tal resultaria apenas no desdobramento de uma reserva existente em duas, uma vez que a lei não impõe limites ao número de reservas a serem criadas;
vii. comparativamente, expõe que se tal interpretação fosse aplicada ao art. 2º, § 2º da Lei nº 6.404/76, que dispõe que "o estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo", necessariamente concluir-se-ia que este estaria limitado a uma só finalidade;
viii. não haveria na lei qualquer exigência para que o critério usado na formação de reserva estatutária fosse "percentual", ao que estaria a SEP aplicando restritivamente a sua adoção onde a lei não o faz;
ix. o critério adotado pela companhia para o cálculo seria bastante simples: a reserva estatutária seria formada com o que resta do lucro líquido ajustado, após deduzidos (i) os 5% da reserva legal; (ii) se for o caso, o montante previsto nas reservas dos art. 195 a 197; e (iii) os 25% do dividendo obrigatório;
x. no tocante ao limite máximo, o valor do capital menos as reservas de lucros é o limite da reserva estatutária para investimentos;
xi. a alocação de recursos à reserva em tela nunca teria prejudicado o direito dos acionistas ao dividendo obrigatório, pois a reserva somente seria constituída após o cálculo do dividendo mínimo obrigatório;
xii. o estatuto da companhia não fugiria à normalidade das práticas habituais adotadas por outras companhias abertas, tendo citado: Fras-Le S.A., Siderúrgica Riograndense S.A., Randon e DHB, devendo-se atentar, no caso, para o princípio da isonomia;
xiii. há jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal a favor do procedimento da companhia (Rec. Extraordinário nº 93.735-8/RJ), tendo sido mantida a decisão proferida no Acórdão nº 12.160 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o qual concluiu ser cabível a criação de reserva estatutária semelhante à mantida pela companhia;
xiv. destaca a existência de outros processos judiciais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e administrativos nesta Autarquia, este de natureza acusatória e em que não teria tido a oportunidade de se defender (Termo de Acusação nº 2000/6479), ressaltando que seria cauteloso e recomendável à Autarquia aguardar a posição definitiva da autoridade judicial sobre o assunto.
4. Através do MEMO/CVM/SEP/Nº02/02, a SEP limitou-se a relatar a questão, não efetuando análise valorativa dos argumentos expostos pela Recorrente, exercendo, ainda que implicitamente, seu juízo de retratação de forma negativa, ao remeter os autos à apreciação do Colegiado.
VOTO
5. Pode-se dizer que a Lei nº 6.404/76 criou 3 tipos de reservas, no que toca a destinação de lucros, a saber: (i) reserva legal, é aquela estabelecida no artigo 193(1); (ii) as reservas estatutárias, estabelecidas no artigo 194; (iii) as reservas assembleares, estabelecidas nos artigos 195, 196 e 197.
6. Embora possa ser ocioso, recordo, rapidamente, a distinção entre reservas legais, assembleares e estatutárias. As primeiras decorrem expressamente da lei e não da vontade dos acionistas, e a companhia é obrigada a respeitá-las quando da destinação dos lucros, mesmo que não haja previsão estatutária ou assemblear nesse sentido; as reservas estatutárias são aquelas cuja existência depende de prévia previsão no estatuto da companhia, nos termos do já citado artigo 194 da Lei nº 6.404/76; já as reservas assembleares são aquelas que não decorrem nem de imposição legal, nem de expressa previsão estatutária, mas sim da deliberação assemblear, por maioria, no seio da assembléia, observados os pressupostos legais, isto é, proposta prévia dos órgãos da administração, existência de contingência futura provável (reserva de contingência – art. 195); existência de orçamento de capital previamente aprovado (retenção de lucros – art. 196) ou a parcela realizada dos lucros for inferior ao dividendo obrigatório (reserva de lucros a realizar – art. 197).
7. No que toca especificamente às reservas estatutárias, que nos interessam particularmente, diz o artigo 194 da Lei nº 6.404/76 que as regula:
"Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;
II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva." (grifou-se)
8. A meu ver, a Lei nº 6.40/76 deu liberdade para que os estatutos sociais das companhias previssem reservas estatutárias, não havendo qualquer qualificação ou restrição, senão aquelas decorrentes diretamente da lei e, em respeito, inclusive, ao que prescreve o art. 5º, II da Constituição Federal de 1988.
9. Em contrapartida a esta liberdade, a Lei nº 6.404/76 fixou os requisitos para a criação de reservas estatutárias, notadamente aqueles do artigo 194, onde se exige a indicação precisa e completa da sua finalidade; o critério da parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à reserva estatutária; e o limite máximo da reserva.
10. Adicionalmente, a Lei nº 6.404/76 cria, ainda, duas outra limitações à constituição das reservas estatutárias, sendo a primeira aquela do artigo 198, que impede que se destine lucros para a constituição de reservas estatutárias em prejuízo da distribuição do dividendo obrigatório (art. 202), o que vale também para a retenção de lucros (art. 196), e a segunda que proíbe a constituição de reservas quando o saldo das reservas de lucro – e a reserva estatutária é essencialmente uma reserva de lucros –, ressalvadas as reservas para contingências e lucros a realizar, exceder o capital social.
11. O que se pretendeu, com a Lei nº 6.404/76, que reformou o antigo Decreto 2.627/40, foi evitar que a destinação dos lucros ficasse exclusivamente a cargo da assembléia, que poderia, de forma discricionária, dar o destino que lhe aprouvesse.
12. Nesse sentido, inseriu-se mudança mais radical que foi aquela constante do artigo 202, que introduziu o dividendo obrigatório. Coerente com este sistema, criou-se, de um lado, a disposição relativa à reserva de lucros a realizar, onde se deu o tratamento adequado à hipótese do lucro contabilizado não se ter realizado efetivamente, e, de outro lado, proibiu que a criação de reservas, estatutárias ou assembleares, afetassem a distribuição do dividendo obrigatório.
13. Evidentemente, para as ações preferenciais (art. 203), cuja vantagem consista no recebimento de um dividendo fixo ou mínimo, a proteção legal foi ainda maior, ao afastar a incidência da reserva de lucros a realizar e da reserva especial de que trata o parágrafo 5º do artigo 202.
14. Vê-se, portanto, que o sistema da lei exige destinação específica para todo o lucro líquido auferido pela companhia, nos termos dos artigos 193 a 197 da Lei nº 6.404/76. Todo o lucro que não tiver destinação específica deverá ser distribuído aos acionistas como dividendo, inobstante este lucro exceda o dividendo obrigatório ou preferencial.
15. Mas, no caso específico, não vejo que o sistema da Lei nº 6.404/76 esteja sendo desrespeitado, pelas razões que vão abaixo.
16. Diz o art. 16 do estatuto social da companhia:
"Artigo 16º - Após deduzidos do resultado do exercício os prejuízos acumulados porventura existentes e a provisão para imposto de renda, do saldo serão destacadas, nessa ordem e sucessivamente, as seguintes parcelas:
a. a que for atribuída pela assembléia geral aos membros da administração, como participação nos lucros, para ser distribuída entre os beneficiários pela forma estabelecida no parágrafo único do art. 12º deste estatuto, observadas seja quanto à concessão da vantagem seja quanto ao seu valor, a condição e os limites ditados por lei;
b. 5% (cinco por cento) para a formação do fundo de Reserva Legal, até alcançar 20% do Capital Social;
c. 25% (vinte e cinco por cento) para o pagamento do dividendo obrigatório, cabendo dessa parcela, prioritariamente, às ações preferenciais, o dividendo mínimo de 10% (dez por cento) ao ano sobre o respectivo Capital Realizado, nunca inferior ao que for atribuído às ações ordinárias;
d. o saldo restante será levado à Reserva para Investimentos, destinadas a assegurar a realização de investimentos de interesse da companhia, bem como para reforçar seu capital de giro, a qual não poderá ultrapassar, junto com as demais reservas de lucros, o valor do Capital Social." (grifou-se)
17. Insurge-se a companhia contra o entendimento manifestado pela SEP de que o procedimento adotado para a formação da reserva estatutária acima transcrita constituiria retenção ilegal de lucros.
18. De acordo com a companhia, tal reserva estatutária teria sido criada em assembléia de acionistas realizada em 23/07/92, ou seja, mais de 8 anos antes de a SEP se dignar a alertar a companhia de seu entendimento, o qual nem mesmo foi acompanhado de fundada justificação.
19. Preliminarmente, destaque-se a importância de se evitar o decurso de um prazo tão longo para que a área técnica se manifeste acerca de uma deliberação tomada em assembléia geral, ressaltando que o prazo de prescrição estabelecido no art. 286 da Lei nº 6.404/76 é de 2 anos. No presente caso, estamos diante de determinação da SEP que veio a ocorrer passados mais de 8 anos da deliberação assemblear que criou a aludida reserva – uma verdadeira afronta ao princípio da segurança jurídica e à estabilidade dos negócios.
20. Veja-se, ainda, que não se está, nos presentes autos, discutindo acerca de uma previsão estatutária que deveria ser alterada por ocasião de aumento de capital por subscrição pública, quando, segundo entendimento da casa, poderia ser competente a área técnica para determinar adequações no estatuto social da companhia. Pelo contrário, a SEP, independentemente de qualquer pedido de registro de distribuição de valores mobiliários pela companhia, a informou que não seriam concedidos pedidos desta espécie.
21. No mérito, como já se disse, a SEP atribui faltar à reserva em estudo os requisitos previstos nos incisos I e II do art. 194 da Lei nº 6.404/76:
"Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;
II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva."
22. Quanto à indicação da finalidade da reserva de modo preciso e completo e a sua finalidade, o estatuto social da companhia prevê que a reserva estatutária em tela será "destinada a assegurar a realização de investimentos de interesse da companhia, bem como para reforçar seu capital de giro", parecendo se adequar ao disposto no inciso I acima transcrito.
23. A SEP, ainda neste ponto, argumenta, numa interpretação do mencionado inciso I do art. 194, que cada reserva deveria ter uma só finalidade. Contudo, tal interpretação, a meu ver, é equivocada e não decorre da lei. Leia-se, quantas vezes queira-se, e não se encontrará no texto legal tal restrição.
24. De fato, o dispositivo legal mencionado permite a criação de reservas "desde que, para cada uma: I – indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade". Note-se que a lei exige a destinação específica para cada uma das reservas, mas não uma única finalidade para cada reserva, o que é bem diferente. E, a propósito, não vejo razão para que a reserva tenha uma única finalidade. Parece-me irrazoável se exigir, a esta altura, que se decomponha o número de reservas para cada finalidade.
25. O que tenho por certo é que a finalidade da reserva deve ser precisada no estatuto social, de forma a permitir que se confira se à reserva foi dado o destino adequado e, bem assim, os recursos que a ela se destinavam. Nada mais.
26. A esse respeito, valer recordar que a matéria já foi examinada pelo Poder Judiciário, nos termos do acórdão proferido pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação Cível nº 12.160, o qual foi confirmado pelo STF. Vale transcrever o seguinte trecho do voto da lavra do eminente Desembargador Cláudio Vianna de Lima:
"Ante os termos do art. 194, referido, inexiste qualquer restrição ao número de reservas que o estatuto pode criar, ressalvado o disposto no art. 198 da mesma Lei nº 6.404. Há que se indicar (art. 194, I), de modo preciso e concreto, a sua finalidade. Tal se tem na proposta da diretoria da apelante, que se lê às fls. 25, como também no texto do § 3º do art. 22 reformado, cujo projeto acompanhou a referida proposta.Indica-se a finalidade de (I) "investimentos em bens do ativo permanente", (II) "acréscimo de capital de giro", (III) "amortização de dívida da sociedade" "(IV) financiamento de empresas controladas e coligadas"." (grifou-se)
27. Assim, concluo que as reservas estatutárias da companhia não violam o que dispõe o inciso I do citado art. 194.
28. Parece-me, a propósito, que à CVM falece competência para questionar a finalidade das reservas, possuindo, todavia, competência para acompanhar ou questionar o efetivo uso dos recursos destinados às reservas.
29. No tocante à fixação dos critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à constituição da reserva, exigência do inciso II do art. 194 da Lei nº 6.404/76, noto que, apesar de não constar expressamente do texto do estatuto a parcela anual, lá estão presentes os critérios para sua obtenção, ou seja, para que se chegue ao valor da reserva estatutária subtrai-se do lucro líquido a reserva legal, o dividendo mínimo obrigatório e, eventualmente, a participação nos lucros de membros da administração – o saldo será a reserva estatutária prevista no art. 16, d do estatuto social.
30. Não vejo procedência no argumento da SEP de que a parcela do lucro líquido anual que será destinado à constituição da reserva estatutária deve ser fixada em "percentual ou similar". Novamente, esta disposição não decorre da lei. A lei diz apenas que devem ser fixados os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que será destinada à constituição da reserva. Mais não diz, mas também não precisava dizer. Por critério, tenho qualquer forma, fórmula, método ou enunciado, que permita ao acionista saber o valor que deve ser destinado à constituição da reserva. A disposição constante do estatuto social dá esta exata noção ao acionista, a meu ver. O fato é que tanto se pode usar linguagem direta ou indireta, não sendo nem uma nem outra vedadas.
31. Certamente poderia haver outras formas de se expressar o valor a ser destinado à reserva, nas quais se chegaria ao mesmo resultado, tais como: (i) 100% do valor restante após a constituição da reserva legal e do pagamento do dividendo obrigatório; (ii) 70% do lucro líquido, antes da constituição da reserva legal e do pagamento do dividendo obrigatório; e por aí vai.
32. Também a esse respeito manifestou-se o Desembargador Cláudio Vianna de Lima no acórdão acima citado, valendo transcrever o seguinte trecho de seu voto:
"O que se precisa deixar claro é que a nova reserva, de investimento e capital de giro, criada na reforma estatutária, só será computada a final, depois de considerados os cinco itens anteriores, supra enumerados. (...)
Em segundo lugar, exige o art. 194 que se fixem os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à constituição da reserva. Foi, justo, o que se buscou deixar claro com a referência do § 2º, do art. 22 reformado, às reservas e à retenção de lucros, tão atacadas pelos apelados. Os critérios são, precisamente, a computação da reserva de investimento e capital de giro, após considerados reserva legal, as reservas aludidas, eventualmente (se for o caso de sua criação pela Assembléia), o dividendo obrigatório, a retenção de lucros (também se eventualmente deliberado instituí-la pela Assembléia). O restante, então, após estas operações, é que será destinado a nova reserva criada de investimento e capital de giro. (...)
Também não se pode censurar tenha adotado o estatuto, o regime legal do art. 202 da Lei nº 6.404, como modelo para se chegar a reserva de investimento e capital de giro, após as operações antecedentes referidas, embora inaplicável à espécie o aludido texto legal, que se destina às companhias cujo estatuto for omisso quanto a dividendos obrigatórios."
33. Assim, entendo igualmente descabida a exigência da SEP de que a parcela anual do lucro líquido que seria destinada à reserva estatutária fosse determinada por critério "percentual ou similar", até mesmo, como disse, em razão de não constar uma tal exigência na norma legal.
34. Soa-me, de fato, estranho se admitir que o saldo, expresso em números, seja válido e correto, mas quando expresso conceitualmente – e com resultado absolutamente idêntico – não o seja.
35. Concluo aduzindo que, a meu sentir, quando a lei diz que a finalidade da reserva deve ser feita de modo claro e preciso bem como o critério da destinação do lucro líquido, pretendeu, apenas, que o enunciado da existência e constituição da reserva deveria ser feito de forma clara e que não ensejasse dúvidas de interpretação, seja quanto à finalidade da reserva, seja quanto à parcela que seria destinada ao lucro.
36. Tais descrições poderiam ser feitas de forma direta ou indireta, por percentual, por dedução, por fórmulas, por números ou por tantos meios quanto a linguagem escrita, a criatividade e os conhecimentos matemáticos permitam, com a ressalva única de que não deveria dar margem a dúvidas.
37. Lendo o enunciado constante do artigo 16 do estatuto social ora examinado, fico seguro e sem dúvidas quanto à finalidade e o critério da destinação dos lucros líquidos para a constituição das reservas. A SEP, segundo sustenta, escreveria de outra forma o artigo do estatuto; o relator do presente processo talvez escrevesse de uma terceira forma, diferente da SEP e da redação vigente, mas provavelmente nenhuma delas estaria tecnicamente errada, como, a meu ver, errada não está a redação vigente do artigo 16 do estatuto.
38. Tal redação não enseja nem mesmo o aspecto criticado por alguns e encontrado em vários estatutos no qual se estabelece uma faixa para a reserva estatutária, faixa esta que seria preenchida por deliberação assemblear. No caso específico, não. O valor é fixo e corresponde ao saldo total, não tendo a assembléia geral discricionariedade neste particular. O valor tem destinação certa e determinada, não podendo ser alterado.
39. Portanto, tendo sido formalmente atendidos os requisitos de validade à constituição de reservas estatutárias previstos no art. 194 da Lei nº 6.404/76, e, ainda, as demais condições estabelecidas pelo art. 198, dado que a parcela do dividendo obrigatório é distribuída anteriormente à destinação de recursos às reservas, e pelo art. 199 da mesma lei, entendo que não se deve obrigar a companhia, mesmo que obliquamente através da imposição de condições a eventuais novos pedidos de registro de emissão de valores mobiliários, a alterar a respectiva disposição estatutária.
40. Vale destacar, no entanto, que o fato de ser a reserva em tela considerada como regularmente constituída e condizente com os requisitos impostos pela Lei nº 6.404/76, o controlador e os administradores poderão vir a ser responsabilizados pelo mal uso de reservas desta espécie ou por eventual incompatibilidade da destinação a que a ela venham determinar.
41. Da mesma forma, entendo que os acionistas podem questionar os administradores e a assembléia se concluírem que o capital destinado à reserva está ocioso, solicitando, em conseqüência, a sua reversão.
42. Por todo o acima exposto, e tendo restado demonstrado que a reserva prevista no art. 16, d do estatuto social da companhia não constitui forma de retenção ilegal de lucros, voto pelo provimento ao presente recurso no sentido de que seja reformada a decisão recorrida.
É o meu Voto.
Rio de Janeiro, 23 de abril de 2002
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Diretor-Relator
(1) Propositalmente omitiu-se a reserva de capital, prevista no artigo 182, parágrafo primeiro, uma vez que ela não decorre da destinação de lucros, muito embora sua constituição seja imperativa, na forma da lei.
Manifetação de voto da Diretora Norma Parente:
PROCESSO CVM Nº RJ 2001/12367
Interessada: Livraria do Globo S/A
Manifestação de Voto da Diretora Norma Jonssen Parente
1. Quero deixar registrado o meu pensamento sobre a destinação do lucro e o auto financiamento da empresa.
I - O Estatuto da Livraria do Globo S/A
2. O assunto está assim estabelecido no artigo 16 do Estatuto Social da Livraria do Globo S/A:
"Artigo 16º - Após deduzidos do resultado do exercício os prejuízos acumulados porventura existentes e a provisão para imposto de renda, do saldo serão destacadas, nessa ordem e sucessivamente, as seguintes parcelas:
a. a que for atribuída pela assembléia geral aos membros da administração, como participação nos lucros, para ser distribuída entre os beneficiários pela forma estabelecida no parágrafo único do art. 12º deste estatuto, observadas seja quanto à concessão da vantagem seja quanto ao seu valor, a condição e os limites ditados por lei;
b. 5% (cinco por cento) para a formação do fundo de Reserva Legal, até alcançar 20% do Capital Social;
c. 25% (vinte e cinco por cento) para o pagamento do dividendo obrigatório, cabendo dessa parcela, prioritariamente, às ações preferenciais, o dividendo mínimo de 10% (dez por cento) ao ano sobre o respectivo Capital Realizado, nunca inferior ao que for atribuído às ações ordinárias;
d. o saldo restante será levado à Reserva para Investimentos, destinadas a assegurar a realização de investimentos de interesse da companhia, bem como para reforçar seu capital de giro, a qual não poderá ultrapassar, junto com as demais reservas de lucros, o valor do Capital Social."
3. É possível observar que, excluídos o dividendo obrigatório, a participação nos lucros dos administradores e a reserva legal, o estatuto destinou a totalidade dos lucros à criação da reserva para investimentos e para capital de giro, estabelecendo como limite de tal reserva o da lei, ou seja, que a totalidade das reservas não pode ultrapassar o limite do capital social (art. 199 da Lei das S/A).
II - Fundamentos
4. A política de dividendos está diretamente correlacionada com a necessidade de inversão de recursos na sociedade. Assim, quanto maior a reserva menor o dividendo e vice-versa. Tudo funciona como uma gangorra. Mais retenções menos dividendos e vice-versa.
5. Se, por um lado, a realização de lucros, a serem distribuídos pelos acionistas, é da essência das sociedades anônimas(1), por outro, o não auferimento de lucros durante exercícios seguidos enseja a dissolução e a liquidação da sociedade, por não estar cumprindo seus objetivos, que basicamente são a sua obtenção(2).
6. A exposição de motivos da Lei 6.404/76, ao tratar dos dividendos, evidencia a filosofia da lei de restaurar a ação como um título de renda variável através do qual o acionista participa dos lucros na companhia. E, no tocante às reservas, deixa claro que a proteção do direito dos acionistas minoritários participar, através dos dividendos, nos lucros da companhia, exige a definição do regime legal sobre a formação de reservas, que limite a discricionariedade da maioria nas deliberações sociais.
7. A nova orientação do legislador evidencia sua intenção de conferir ao dividendo o mais importante papel da vida societária, como lembram Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro:
"...hoje, mais do nunca, os lucros devem ser distribuídos, tanto quanto possível. O autofinanciamento das empresa, mediante a reaplicação de seus resultados positivos torna-se, a bem dizer, excepcional, no regime agora vigente e somente se fará por referência a um orçamento de capital previamente aprovado pelos acionistas. Nota-se, desde logo, que os fundos retidos pela sociedade com tal finalidade não se intitulam propriamente como reservas. A lei criou a respeito figura nova, denominando-a retenção de lucros, disciplinada no art. 196..."(3).
8. A retenção ilimitada dos lucros afeta o primeiro dos direitos essenciais do acionista: o direito de participar dos lucros sociais (art. 109, I), que se corporifica no dividendo. Tendo por objeto a companhia fim lucrativo (art. 2º), os resultados das operações sociais devem ser distribuídos aos acionistas, cujas contribuições, em dinheiro ou em bens, tornaram possível o exercício da atividade econômica. A participação nos lucros se reveste do caráter de periodicidade, devendo ser demonstrada como resultado de cada exercício social. Essa periodicidade há de ser, em regra, anual(4).
9. A destinação do lucro e o autofinanciamento da companhia também foi objeto de análise por José Luiz Bulhões Pedreira(5). Confira-se:
"DESTINAÇÃO DO LUCRO E AUTOFINANCIAMENTO – Com o fim de assegurar aos acionistas minoritários a efetiva participação nos lucros através da distribuição de dividendos a Lei nº 6.404/76 contém normas que limitam a discricionariedade da maioria dos acionistas nas decisões sobre destinação do lucro anualmente apurado e, portanto, na definição da política de autofinanciamento da companhia mediante retenção de lucros.
O regime instituído na lei pode ser assim resumido:
o estatuto social da companhia deve estipular a parcela dos lucros que em cada exercício será obrigatoriamente destinada ao pagamento de dividendos (art. 202);
a criação de outras reservas além das previstas na lei requer estipulação estatutária expressa para cada reserva, que declare a finalidade e o limite máximo e fixe os critérios para determinar a parcela dos lucros anualmente destinados à sua formação (art. 194);
os órgãos da administração devem apresentar anualmente à Assembléia Geral Ordinária, juntamente com as demonstrações financeiras, proposta de destinação de todo o lucro do exercício, observadas as normas legais e estatutárias sobre reservas e dividendo obrigatório;
a retenção do lucro remanescente da formação de reservas e do pagamento de dividendo obrigatório somente pode ser deliberada pela Assembléia Geral por proposta dos órgãos de administração e após aprovação de orçamento de capital (art. 196), cuja função é obrigar os órgãos da administração a justificar à Assembléia Geral a retenção, como base nas necessidades ou conveniências dos negócios sociais (grifei)."
10. A lei ao exigir que o estatuto indique de modo preciso e completo a finalidade, bem como declare a parcela que será destinada à constituição da reserva estatutária, no entender de Geraldo de Camargo Vidal e Ives Gandra da Silva Martins(6):
"... quer preservar o interesse dos acionistas não controladores contra a destinação excessiva de lucros, para constituição de reserva estatutária, em determinado exercício social, em prejuízo da disponibilidade imediata que têm os lucros líquidos não destinados à constituição de reservas.
(...) Outra norma de caráter protetor do direito dos acionistas não controladores ao lucro, esta regra de limitação máxima de reserva estatutária impede, exatamente, a retenção excessiva de lucros após atingido o valor fixado estatutariamente." (grifei)
11. Em consonância com a necessidade de proteger o acionista minoritário do arbítrio da maioria, a Lei 6.404/76 cuidou primorosamente da destinação dos lucros do exercício e limitou a decisão da maioria dos acionistas com relação à política de autofinanciamento da companhia.
12. Ao exigir que a destinação dos lucros do exercício seja feita de forma clara e objetiva, a lei teve por fim evitar que os acionistas minoritários ficassem ao arbítrio da maioria. A programação finalística da lei consta expressamente do parágrafo 1º do Art. 202 da Lei das S/A. Confira-se:
"Art. 202 (...)
(...)
§ 1º - O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria." (grifou-se)
13. Como se pode verificar, o mencionado dispositivo assegura ao estatuto plena e ampla liberdade para estabelecer os dividendos que considerar adequados, desde que "sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria". Sem sombra de dúvida, a meta foi impedir que o minoritário ficasse à mercê da administração ou da maioria.
14. A questão adquire maior relevância na medida em que dividendos e reservas interagem e que, hoje, os lucros que remanescerem após a constituição de reservas e da retenção de lucros (arts. 193 a 197) têm destino certo - a distribuição de dividendos. Confira-se o teor da nova regra introduzida em nossa lei societária pela Lei 10.303/01:
"Art. 202 (...)
(...)
§ 6º Os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos."
15. A nova lei confirmou o reiterado entendimento da CVM manifestado na Nota Explicativa à Instrução 59/86 e em diversas manifestações da Procuradoria Jurídica(7).
16. A constituição de reserva estatutária e de retenção de lucros estão previstas nos artigos 194 e 196, a seguir transcritos:
"Reservas Estatutárias
Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I - indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;
II - fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e
III - estabeleça o limite máximo da reserva."
"Retenção de Lucros
Art. 196. A assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado.
§ 1º O orçamento, submetido pelos órgãos da administração com a justificação da retenção de lucros proposta, deverá compreender todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante, e poderá ter a duração de até cinco exercícios, salvo no caso de execução, por prazo maior, de projeto de investimento.
§ 2º O orçamento poderá ser aprovado pela assembléia geral ordinária que deliberar sobre o balanço do exercício e revisado anualmente, quando tiver duração superior a um exercício social."
17. A propósito do destino da reserva estatutária e da retenção de lucros, a Nota Explicativa à Instrução CVM nº 59, de 22 de dezembro de 1986, que dispõe sobre a obrigatoriedade de elaboração e publicação da demonstração das mutações do patrimônio líquido pelas companhias abertas, esclarece:
"4 - RESERVAS DE LUCROS
(...)
Reservas Estatutárias – (...)
(...)
Tais reservas são normalmente criadas para atender características operacionais específicas, não sendo admitida a sua criação para finalidades já atendidas por outras reservas e muito menos por provisões tais como: prejuízos eventuais, devedores duvidosos, demandas judiciais, indenizações trabalhistas."
18. E esclarece ainda a Nota Explicativa:
"5 - LUCROS OU PREJUÍZOS ACUMULADOS
(...)
A parcela de lucro remanescente, após as destinações para as reservas de lucros e o pagamento do dividendo obrigatório, também deverá ser destinada.
Neste caso, as destinações cabíveis seriam a título de retenção de lucros, devidamente justificada por orçamento de capital ou para pagamento de dividendos complementares ao mínimo obrigatório.
19. Como se pode ver, tanto o artigo 194 quanto o 196 da lei societária permitem a retenção de lucros após a distribuição dos dividendos.
20. A reserva estatutária independe de aprovação da assembléia. Por isso deve estar prevista de forma precisa para que a proposta de destinação dos lucros contemple dita reserva nos exatos termos fixados pelo estatuto. Deve, portanto, ser rigorosamente obedecida pela administração. Caso contrário deixará o minoritário à mercê da maioria. A reserva estatutária é aprovada pelos acionistas em caráter permanente.
21. Diferentemente, a retenção de lucros depende de aprovação da assembléia geral. O seu limite será determinado pelo conclave.
22. A grande diferença entre a reserva estatutária e a retenção é que a primeira autoriza previamente a retenção de lucros, enquanto a segunda aguarda autorização da assembléia geral. Ao permitir a retenção de lucros através de reserva estatutária, subtrai-se da assembléia geral o poder de decidir sobre a matéria.
23. A reserva estatutária não pode dar margem à retenção indiscriminada de lucros. Para atender às necessidades de retenção de recursos, inclusive, para o autofinanciamento, foi criada a possibilidade de retenção de lucros mediante orçamento de capital submetido à aprovação da assembléia geral. Não se pode admitir que a reserva estatutária seja utilizada em substituição ao orçamento de capital exigido para retenção de lucros.
24. Regras rigorosas são impostas pelo art. 194 da lei societária para a criação de reservas de lucros pelo estatuto, por isso foi necessário permitir a constituição de reservas autorizando a companhia a reter recursos para aplicá-los em seus projetos de investimento, com base em orçamento de capital, tendo sido para isso incluído na lei o art. 196, na justificativa de Manuel Cruz, autor da parte contábil da Lei 6.404/76 (8).
25. As manifestações da área jurídica da CVM, por sua vez, têm sido sempre no mesmo sentido de que a reserva estatutária deve ser estabelecida com precisão e clareza. Veja-se, por exemplo, a ementa do Parecer 002/98:
"Reserva estatutária. Livre instituição pela sociedade, desde que observados os requisitos do artigo 194 da Lei das S/A. Indicação da finalidade da reserva, de modo claro e preciso. A reserva estatutária destinada a inúmeras finalidades, especialmente a que abrange todo o objeto social da sociedade, não atende aos requisitos de clareza e precisão, ante a ausência de especificidade. Possibilidade de condicionamento, pela CVM, de futuro aumento de capital da companhia à modificação da reserva estatutária em desacordo com o artigo 194 da Lei Anonimária."
26. O Colegiado da CVM em reunião realizada em 21.03.97, sendo relatora a Diretora Isabel Bocater, ao apreciar o Processo nº 97/0584 que tratava do estatuto do Unibanco S/A assim decidiu:
"Com base no entendimento expendido pela área jurídica, a GE2 informou ao Unibanco que deveriam ser efetuadas algumas alterações em seu Estatuto Social para que este atendesse à legislação em vigor.
Os itens do Estatuto questionados pela área técnica foram os seguintes:
Artigo 35, § 3º, letra e, inciso II
"II - parcela variável, fixada em função do montante global das operações de crédito, para a constituição de reserva destinada a assegurar à sociedade adequada margem operacional, até o máximo do valor do capital social;"
(...)
(...) De acordo com a sistemática legal, as únicas reservas de lucros que não dependem de aprovação da A.G.O. são as reservas estatutárias, que devem ser previstas nos termos do art. 194 da lei, e a mínima legal, nos limites impostos no art. 193. As demais têm natureza assemblear e obviamente devem ser observadas as prescrições legais. (...)"
27. A criação de reservas abusivas sempre preocupou os juristas. Na vigência do Decreto Lei 2627/40, já se afirmava que o preceito semelhante ao atual, que coibia a criação aleatória de reservas, visava "impedir que maiorias ocasionais prejudiquem a minoria, diminuindo a distribuição de lucros pela provisão excessiva e desnecessária de fundos especiais, cuja finalidade real ficava sendo a de reter, abusivamente, no patrimônio social, grande porção de lucros que de direito deviam caber aos acionistas"(9).
28. Não é admissível que se formem reservas genéricas, sem causa ou destinação específica, que visem exclusivamente colocar à disposição da sociedade lucros que não se quer distribuir (10).
29. A lei é rigorosa na destinação dos lucros. Impede que a retenção de lucros ocorra de forma aleatória, sem finalidade especifica e sem limitação do valor acumulado. De um lado, permite a acumulação de lucros através de reservas estatutárias, desde que a destinação seja feita de forma precisa e completa e, de outro, a retenção de lucros motivada e aprovada em assembléia geral.
30. Não é possível a criação de reservas aleatórias, sem finalidade específica e de volume indeterminado, onde se escondam objetivos que possam lesar o melhor interesse dos acionistas no seu direito à participação dos lucros sociais, como leciona Américo Oswaldo Campiglia*(11). E, mais adiante, continua, o mesmo autor: "há um princípio de ética financeira a ser observado quando se decide reter lucros ao invés de distribuí-los, qual seja o de esclarecer ao acionista o motivo de retenção, justificando, ao mesmo tempo, as vantagens que ela possa proporcionar, a ele e à companhia. Não seria por outra razão que o legislador tomou a cautela de explicitar, desde logo, as exigências mínimas a serem satisfeitas pela administração na propositura da retenção dos lucros(12)."
31. Efetivamente, o objetivo da lei ao regular estritamente a destinação dos lucros é assegurar efetiva proteção aos acionistas minoritários, retirando da maioria dos acionistas e dos órgãos dos administradores margem de manobra para dispor dos ganhos de forma arbitrária.
32. O legislador não quer privar a companhia de recursos para atender às suas necessidades sociais, inclusive de autofinanciamento, mas sim evitar que a companhia acumule lucros sem demostrar as vantagens tanto para o acionista como para a companhia.
33. O caráter de permanência da reserva estatutária impede que a mesma contenha regras de retenção eterna de lucros com finalidades difusas e múltiplas e em volume indeterminado, impedindo ao acionista de participar periodicamente dos lucros sociais.
34. A própria lei societária, ao impedir que, salvo no caso de execução por prazo maior de projeto de investimento, a retenção de lucros ultrapasse cinco exercícios sociais(13), evidencia que pretende evitar infinita retenção de lucros, ainda que as reservas não tenham atingido a cifra do capital social*(14).
35. Note-se que nem mesmo a regra do art. 199 da lei societária, que impede que o saldo das reservas(15) ultrapasse o capital social, tem o condão de afastar as disposições dos arts. 194 e 196 da mesma lei. O objetivo do mencionado art. 199 é apenas evitar a acumulação excessiva de lucros. Não se pode vislumbrar no dispositivo em questão autorização para, arbitrariamente, até o limite do capital social, os órgãos da administração ou mesmo a maioria reterem desmedidamente lucros do exercício. Se assim fosse, a lei não teria estipulado minuciosamente regras para a constituição de reserva estatutária e de retenção de lucros.
36. Portanto, nem a reserva estatutária, nem a retenção de lucros com base no art. 196 pode ultrapassar o limite do capital social, mas isso não significa que a acumulação de lucros com base em tais dispositivos não se sujeite a regras próprias.
37. A rigidez imposta pela lei na retenção de lucros é destacada por Luiz Leonardo Cantidiano(16), ao comentar o novo parágrafo 6º do art. 202, introduzido pela reforma de 2001. Nas suas palavras:
"Apesar de a lei nº 6.404/76 ter estabelecido critérios bem definidos para a retenção de lucros, para evitar que o acionista minoritário pudesse ficar submetido ao arbítrio da maioria, a prática demonstrou que muitas companhias vinham decidindo – ainda que ao arrepio da regulamentação vigente – não distribuir a parcela dos lucros remanescente à constituição de reservas (previstas em lei ou no estatuto) e de retenção correspondente a orçamento de capital aprovado.
Com a introdução do parágrafo 6º, no art. 202, o legislador deixa explicitado que após terem sido feitas as apropriações dos lucros, que são admitidas nos arts. 193 a 197 da lei, todo o lucro que remanescer deve ser distribuído aos acionistas como dividendo.
Reforça-se, assim, o direito que têm os acionistas minoritários das companhias de participar dos resultados de cada exercício social que remanescerem após terem sido feitas as retenções admitidas em lei ou no estatuto social."
III - Conclusões
38. A constituição de reserva estatutária que permite constante retenção de lucros, limitada apenas pela vedação legal de ultrapassar, em conjunto com as demais reservas, o capital social fere a finalidade da lei.
39. Revela-se abusivo que, através de reserva estatutária, se pretenda reter indiscriminadamente lucros para financiar a expansão de uma companhia. Sem dúvida, trata-se de retenção de lucro que deve ser objeto de orçamento de capital e aprovação específica pelos acionistas.
40. A reserva, inclusive, tal como prevista no estatuto social da Livraria do Globo S/A, impede a criação de reserva de lucros a realizar e de contingências, pois o saldo do lucro, depois do pagamento da participação dos lucros aos administradores, da constituição da reserva legal e do pagamento dos dividendos, deve ser levado integralmente para a reserva estatutária. Não há qualquer espaço para a constituição de outras reservas.
41. Ademais, não há a precisão nem a minúcia exigida pela lei, quando uma única reserva admite distintas finalidades, sem limites específicos para cada uma e não determina a parcela anual dos lucros que será destinada em função da finalidade visada. Precisão na definição do dicionário Lello significa "exatidão rigorosa em cálculos", "exatidão", enquanto no dicionário Aurélio significa "exatidão de cálculos", "concisão", "perfeição", "exatidão". Nada que se assemelhe à estipulação estatutária em exame.
42. É evidente que a segurança que o legislador quis dar ao investidor com relação à retenção de lucros não será alcançada com regra do teor da incluída no Estatuto da Livraria do Globo S/A.
43. Deve ser lembrado, ainda, que "Reserva para investimentos, destinadas a assegurar a realização de investimentos de interesse da companhia, bem como para reforçar seu capital de giro", como previsto no estatuto em questão, representam "aplicações de capital, fixo ou circulante", referidas expressamente como sendo destino de retenção de lucros a ser aprovado pela assembléia geral, nos termos do art. 196. Portanto, até mesmo a finalidade da reserva em exame concerne às regras de retenção de lucros.
44. O Diretor Luiz Antonio Sampaio Campos não vê óbices legais à destinação do saldo total dos lucros para a reserva estatutária, já que permite "ao acionista saber o valor que deve ser destinado à constituição da reserva...dá esta exata noção ao acionista." Concordo com ele que, sob a ótica informacional, o acionista está plenamente consciente de que não participará de qualquer lucro que ultrapassar o dividendo obrigatório. Todavia, ao disciplinar com rigor a retenção de lucros impedindo a reaplicação imotivada de lucros, a lei não objetivou apenas manter o acionista informado, mas também limitar a discricionariedade da maioria.
45. O problema reside, exatamente, na impossibilidade jurídica de retenção, sem consultar a assembléia geral e justificar a necessidade, de todo o saldo dos lucros remanescentes após a atribuição da participação nos lucros aos administradores, da constituição da reserva legal e do pagamento dos dividendos obrigatórios. Repita-se, a grande diferença entre a reserva estatutaria (194) é que esta permite a retenção automática dos lucros, ao passo que a retenção de lucros (art. 196) depende de aprovação da assembléia geral.
46. Não pode a reserva estatutária constituir um artifício para a companhia escapar de justificar a retenção de lucros, na forma do art. 196, e dessa forma impedir que o acionista avalie, em assembléia geral, os motivos e as vantagens advindas da retenção, quer para a companhia, quer para os acionistas.
47. O caráter permanente, contínuo e independente da reserva estatutária não se coaduna com a possibilidade de reter a totalidade dos lucros para finalidades genéricas. Os lucros devem ser distribuídos tanto quanto possível. Os acionistas têm direito à disponibilidade imediata dos lucros líquidos não destinados à constituição de reservas, mediante o pagamento de dividendos complementares ao mínimo obrigatório.
48. O direito de participar dos lucros se materializa nos dividendos periodicamente distribuídos. A reaplicação de recursos é excepcional e somente pode ocorrer com base em orçamento de capital.
49. Nos Estados Unidos a distribuição de dividendos não tem grande relevância, mas em nosso mercado de capitais a ausência de liquidez das ações impõe uma disciplina severa para assegurar a participação do acionista nos lucros da companhia.
50. Quanto ao acórdão citado no voto do Diretor Luiz Antonio Sampaio Campos, para justificar que a matéria já foi examinada pelo Poder Judiciário, deve ser esclarecido que dito acórdão analisou estatuto semelhante de "Armazém Gerais Murundu S/A", mas, em que pese a sabedoria e o conhecimento do querido Desembargador Cláudio Vianna de Lima, hoje não mais entre nós, a decisão não enfrenta as questões ora abordadas e confunde os conceitos de reserva estatutária e de retenção dos lucros. Deixa de examinar a questão dos objetivos e dos limites impostos pela lei para que seja constituída uma reserva estatutária. Ademais, o julgamento do STF, ao contrário do alegado, não confirmou o acórdão, pois não examinou o mérito da questão, tendo se limitado, em preliminar, a não conhecer do recurso.
51. À vista disso, penso que a constituição da reserva estatutária prevista no estatuto social da Livraria do Globo S/A fere o art. 294 da Lei das S/A, não protege o acionista minoritário contra o arbítrio da maioria e está em desconformidade com o entendimento manifestado reiteradarmente pela CVM.
52. Os objetivos da reserva sob exame devem ser atendidos, se for o caso, através de retenção de lucros aprovada pela assembléia geral de acionistas, nos termos do art. 196 da Lei das S/A .
53. A destinação de todo o saldo restante do lucro líquido para a constituição de reserva estatutária contraria o direito essencial do acionista de participar periodicamente dos lucros sociais. Distribuir ao acionista somente o dividendo mínimo obrigatório e privá-lo da possibilidade de recebimento de quaisquer outros dividendos fere frontalmente o inciso I do art. 109 da Lei de Sociedades Anônimas.
54. Diante do exposto, entendo que a reserva estatutária constituída pela Livraria do Globo S/A fere a lei societária, ao subtrair da avaliação do acionista a retenção da totalidade dos lucros que remanescer, após o pagamento de participações e dividendos estatutários e destinados recursos para a reserva legal, com a finalidade de realizar investimentos bem como para reforçar capital de giro.
É o meu VOTO.
Rio de Janeiro, 26 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA
(1) Trajano de Miranda Valverde - Comentários ao Decreto-lei nº 2627, de 26 de setembro de 1940 – Revista Forense – 1941 – pág. 45
(2) Waldírio Bulgarelli - Manual das Sociedades Anônimas – 12ª edição – 2001 – Editora Atlas – pág. 213)
(3) Das sociedades anônimas no direito brasileiro – Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro – Volume 2- São Paulo – Bushatsky – 1979, pag. 578
(4) Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro, ob. cit. pág. 280
(5) "Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia", Editora Forense, Rio de Janeiro, 1989, pág. 177
(6) Geraldo de Camargo Vidal e Ives Gandra da Silva Martins – Comentários à Lei das Sociedades por Ações – 1ª Ed. – Editora Forense Universitária – RJ – 1999 – págs. 610/611
(7) Memos nrs. GJ-2 005 de 15.01.90; GJ-2 069 de 02.06.88; GJ-2 107 de 09.08.88; GJ-2 170 de 23.11.88; GJ-1 059 de 26.04.88; GJ-2 093 de 10.07.87; GJ-1 128 de 06.08.87; GJ-2 043 de 03.04.95; PJU 002 de 02.02.98; GJU-2 269 de 22.12.2000; GJU-2 064 de 12.04.2001; e GJU-2 082 de 08.05.2001.
(8) Manuel Ribeiro da Cruz Filho, in apostila Curso de Advogados para a CVM – Contabilidade – As demonstrações financeiras na nova lei das sociedades anônimas (V) – págs. 3/4 – IBMEC
(9) Gudesteu Pires, cf. Aloysio Lopes Pontes – Sociedades Anônimas – pág. 99, 5º Edição – 1999 – Editora Forense)
(10) HOPIN e BOSVIEUX cf. Aloysio Lopes Pontes – Sociedades Anônimas – 5º Edição – 1999 – Editora Forense)
(11) Américo Oswaldo Campiglia – Comentários à Lei de Sociedades Anônimas – Volume V – Editora Saraiva – SP –1978 – pág. 229
(12) ob. Cit. pag. 233
(13) Parágrafo 1º do Art. 196
(14) Art. 199
(15) Exceto as reservas para contingências e de lucros a realizar.
(16) Luiz Leonardo Cantidiano – Reforma da Lei das S. A. Comentada – Renovar – RJ – 2002 – pág. 231/232
Manifestação de voto da Diretor Wladimir Castelo Branco:
"PROCESSO CVM Nº RJ 2001/12367
INTERESSADA; LIVRARIA DO GLOBO S/A
MANIFESTAÇÃO DE VOTO DO DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO
A respeito da matéria, em 4 de dezembro de 2001, manifestei meu entendimento por ocasião da análise do PROCESSO CVM n° 2001/3270, de interesse da Companhia Siderúrgica Belgo Mineira, do qual fui relator.
O fulcro da questão residia no fato de a SEP ter determinado à companhia que procedesse alteração na alínea "b" do artigo 38 do seu Estatuto Social, por entender que tal dispositivo estava em desacordo com o artigo 194 da Lei nº 6.404/76, tendo em vista que a parcela destinada à constituição de reservas estatutárias deveria ser constituída com base em porcentagem fixa, e não variável, do lucro do exercício.
Dispõe o Estatuto da companhia:
Art 38
...
I. ...omissis...
II. do lucro líquido do exercício destinar-se-ão:
a) ...omissis...
b) de 5% (cinco por cento) a 75% (setenta e cinco por cento) para a constituição de Reserva Especial, destinada a financiar a expansão das atividades da companhia, diretamente ou através de sociedades controladas ou coligadas, cessando a dedução quando esta reserva atingir 80% (oitenta por cento) do capital subscrito.
c) ...omissis...
Naquela oportunidade, acatei o Recurso interposto pela companhia, ao concordar com o Parecer da Procuradoria Jurídica desta Comissão, no sentido de que a lei não atribui competência expressa a esta Comissão para exigir das companhias abertas alterações estatutárias, exceto no momento da concessão do registro de companhia aberta, constituída por subscrição pública, e quando do aumento de capital, conforme autorizam o § 2° e o § 6° do art. 170, ambos da Lei n° 6404/76.
O aludido dispositivo legal não permitiria interpretação extensiva, a ponto de se inferir que a modificação do estatuto possa ser exigida a qualquer tempo, mesmo que não se trate de requerimento de registro de companhia aberta.
Em que pese o Recurso ter sido deferido em sua fase preliminar, pelas razões anteriormente expostas, quanto ao mérito propriamente dito, expressei minha opinião na mesma linha da PJU, que ressaltou, em relação à mencionada cláusula estatutária, que a amplíssima dimensão dada à reserva estatutária em questão (de 5% a 75% do lucro líquido), desvirtua por completo o caráter nitidamente restrito da mesma, deixando ao alvedrio do controlador a aprovação do percentual a ser aplicado em cada exercício, com nítidos reflexos nos dividendos a distribuir.
Na ocasião, o Sub-Procurador Chefe concordou com a opinião do Ilustre Procurador, salientando que ...concordo que o critério para estabelecimento da reserva estatutária não necessariamente implica a fixação de um percentual único do lucro líquido. Entretanto, a amplitude prevista neste caso nos leva a ver que critério não há. O Parecer foi ratificado pelo digníssimo Procurador-Chefe, em exercício.
A minha opinião é a de que existe uma nítida diferença entre a reserva Estatutária prevista no artigo 194 e a Retenção de Lucros a que se refere o artigo 196, ambos da Lei nº 6.404/76.
A reserva Estatutária não depende de aprovação da Assembléia Geral e, por este motivo, a sua finalidade deve estar indicada de modo preciso e completo, bem como devem ser fixados os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição, e ter o limite máximo da reserva previamente estabelecido, a fim de não permitir que esta seja utilizada como instrumento para reter lucros, deixando o acionista minoritário à mercê do controlador.
Por seu turno, conforme dispõe o artigo 196 da Lei nº 6.404/76, a assembléia geral poderá, por proposta dos órgãos da administração, deliberar reter parcela do lucro líquido do exercício prevista em orçamento de capital por ela previamente aprovado, com a justificação da retenção de lucros. A parcela retida será aprovada em cada conclave.
Pelos motivos expostos, entendo caber razão à SEP, no que diz respeito à interpretação de que a reserva a que se refere a alínea "d" do artigo 16 do estatuto social da companhia não atende aos requisitos previstos na Lei para a constituição de uma reserva estatutária, tratando-se, na realidade, de uma retenção de lucros, sem a observância do disposto no artigo 196 da lei nº 6404/76, especialmente no que se refere à existência de orçamento de capital.
Todavia, entendo que não é atribuída à CVM competência para exigir à companhia alterar seu estatuto, exceto no momento da concessão do registro de companhia aberta, constituída por subscrição pública, e quando do aumento de capital, conforme autorizam o § 2° e o § 6° do art. 170, ambos da Lei n° 6404/76.
É o meu voto
Rio de Janeiro, 23 de abril de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor"
RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - MACHADINHO ENERGÉTICA S.A. - PROC. RJ2002/2013
Reg. nº 3643/02
Relator: SGE
Trata-se de recurso contra a decisão da SEP, consistente na aplicação de multa cominatória no valor de R$1.800,00, pelo atraso de 9 dias no envio das Demonstrações Financeiras Padronizadas relativas ao ano de 2000 (DFP/2000), contrariando o disposto no art. 16 da Instrução CVM nº 202/93.
O recorrente solicita o cancelamento da multa, alegando que:
a. no período de preparação dos documentos a serem enviados, questionaram a CVM sobre a necessidade do cumprimento dos referidos prazos, sendo informada como resposta, que estava isenta da necessidade de cumpri-los, pois não obtivera ainda registro junto à CVM;
b. obteve registro de companhia aberta junto a CVM em 29.03.2001, conforme OFÍCIO/CVM/SEP/RIC/Nº08/2001;
c. em resposta ao OFÍCIO/CVM/GEA-1/Nº101/2001, através de Carta MAESA Nº S01-N-0479, datada de 06.04.01, enviou os seguintes documentos: (i) DFP/1999; (ii) IAN/1999; (iii) 1a ITR/2000; (iv) 2a ITR/2000; (v) 3a ITR/2000; e
d. em 11.04.2001, foi entregue na CVM a DFP/2000 através da Carta MAESA Nº S01-N-0504.
O Colegiado manteve a multa, uma vez que:
a. a partir de 29.03.2001, a empresa passou a ser obrigada a entregar, dentro do prazo, todas as informações periódicas previstas na Instrução CVM nº 202/93; e
b. o prazo de entrega da DFP/2000 era 02.04.2001, data em que a empresa já era companhia aberta, e só entregou em 11.04.2001.
RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - SERGEN SERVIÇOS GERAIS DE ENGENHARIA S.A. - PROC. RJ2002/2196
Reg. nº 3653/02
Relator: SGE
Trata-se de recurso contra a decisão da SEP, consistente na imposição de multa cominatória no valor de R$14.000,00, pelo envio do fato relevante a CVM, via correio eletrônico, após 14 dias após receber notificação.
O recorrente solicita o cancelamento da multa alegando que:
a. o fato relevante publicado na imprensa em 25.02.2002 e enviado a CVM, via fax, em 26.02.2002, somente deixou de ser transmitido pelo endereço eletrônico, tempestivamente, em virtude de uma falha da funcionária encarregada de sua divulgação, uma vez que esta é nova no serviço e desconhecia esses procedimentos;
b. o FAX/CVM/GEA-2/Nº88 enviado pela CVM em 27.02.02, cobrando o envio do fato relevante e alertando sobre uma possível multa no caso do não cumprimento do mesmo, não chegou ao seu poder;
c. tão logo tomou conhecimento do ocorrido, em 14.03.02, através do FAX/CVM GEA-2/Nº128, apressou-se para regularizar a pendência, enviando o fato relevante via correio eletrônico; e
d. sempre procurou atender todas as determinações e procedimentos legais, entregando seus documentos e relatórios dentro dos prazos e normas da CVM, inclusive no que diz respeito a fato relevante.
O Colegiado decidiu por dar provimento ao recurso, cancelando a multa.
RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - VICUNHA TÊXTIL S.A. - PROC. RJ2002/1974
Reg. nº 3654/02
Relator: SGE
Trata-se de recurso contra a decisão da SEP, de aplicação de multa cominatória no valor de R$3.200,00 pelo atraso de 16 dias no envio das demonstrações financeiras padronizadas referentes ao ano 2000 (DFP/2000), contrariando o art. 16 da Instrução CVM nº 202/93.
O recorrente solicita o cancelamento da multa alegando que:
a. o ramo têxtil do Grupo Vicunha sofreu uma reestruturação visando a otimização de sua estrutura;
b. a reorganização envolveu a transformação de 5 (cinco) empresas do Grupo Vicunha em uma, sob a denominação de Vicunha Têxtil S.A.;
c. a referida reorganização foi iniciada em janeiro de 2001 e concluída somente no final daquele ano com a promoção de todas as alterações necessárias nos órgãos competentes, o que os impediu de entregar tempestivamente a DFP/2000 à CVM;
d. a finalização do processo de eliminação das participantes cruzadas entre a Companhia Siderúrgica Nacional – CSN e a Companhia Vale do Rio Doce – CVRD, em 14.03.2001, também contribui para o atraso;
e. o encerramento de tal processo, marcado pela abertura do capital social da Vicunha Siderúrgica S.A. e pela primeira emissão de debêntures daquela sociedade, inviabilizou a conciliação entre as empresas integrantes do Grupo Vicunha, entre elas a recorrente, dificultando a entrega da DFP/2000 dentro do prazo, fixado para o dia 02.04.2001.
O Colegiado decidiu por manter a multa, pois as razões apresentadas não eximem a recorrente de atender os prazos para envio das informações periódicas conforme a Instrução CVM nº 202/93.
RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - BOVESPA - PROC. SP2001/0439
Reg. nº 3468/01
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº SP 2001/0439 (RC Nº 3468/2001)
INTERESSADO: Luiz Alberto Basile (Marlin S/A CCTVM)
ASSUNTO: Recurso contra decisão da SMI em processo de fundo de garantia
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em junho de 2001, o reclamante recebeu correspondência da Marlin pedindo para entrar em contato com os Srs. Wilson ou André para tratar de assunto relacionado a títulos registrados em seu nome, oportunidade em que tomou conhecimento do ocorrido.
2. Em razão disso, em 19.06.2001, encaminhou reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA solicitando a reposição de 200 ações PNA de emissão da Companhia Vale do Rio Doce que não constavam de sua conta de custódia mantida através da Marlin.
3. Pelo reclamante foram prestadas as seguintes informações:
a) entre março e abril de 1999 obteve, por telefone, junto à Marlin sua posição acionária ao final de 1998 para a declaração do imposto de renda, tendo sido informado que possuía 232 ações de emissão da Vale do Rio Doce, entre outras;
b) em novembro de 1999 passou a receber da CLC sua posição de ações em custódia e ficou surpreso ao verificar que o documento indicava a existência de apenas 32 ações da Vale;
c) imaginou tratar-se de algum grupamento de ações e, como estava trabalhando em São Paulo desde março de 1999, não houve a disponibilidade de tempo para obter mais informações a respeito.
4. Ao apurar os fatos, a BOVESPA constatou através de auditoria que as 200 ações PNA de emissão da Vale haviam sido transferidas da conta de custódia do reclamante da BVRJ/CLC para a conta da cliente Marizes de Assis Souza na CBLC em 31.07.98 sem qualquer autorização.
5. Instada a se manifestar pela BOVESPA, a Marlin concluiu que, uma vez atendidos os pressupostos legais para a sua concessão, o pedido de ressarcimento devia ser acolhido pelo fundo de garantia por ser medida de inteira justiça. Por sua vez, perguntado em que momento tivera conhecimento dos fatos alegados na reclamação, o reclamante informou que só ficou sabendo em junho de 2001 quando recebeu correspondência da Marlin pedindo para entrar em contato com o Sr. Wilson para tratar de assunto relacionado a títulos registrados em seu nome.
6. Ao analisar o processo, a BOVESPA decidiu que o pedido de ressarcimento estava prescrito, ou seja, a apresentação do pedido de ressarcimento era intempestiva, tendo em vista que:
a) a transferência irregular para a conta de custódia de terceiro ocorrera em 31.07.98;
b) o reclamante não recebia todos os extratos emitidos pela CLC, devido à mudança de endereço não informada à reclamada ou à CLC;
c) quando voltou a receber os extratos da CLC com a posição de ações reduzida para 32 ações Vale, o reclamante julgou ter ocorrido grupamento e não tomou nenhuma medida para se certificar disso;
d) o reclamante foi informado da falta das ações em junho de 2001 pela própria reclamada;
e) a reclamação foi apresentada à BOVESPA em 19.06.2001.
7. Informado da decisão, o reclamante manifestou-se no seguinte sentido:
a) o prazo de prescrição decorre a partir de junho de 2001;
b) a Marlin só informou à Superintendência Geral da BOVESPA a ocorrência da fraude em 10.01.2001;
c) não pode ser acusado ou taxado de negligente ou inerte quem estava desempregado e ocupava 15 horas ou mais de seu dia para voltar ao mercado formal de trabalho e, quando conseguiu em março de 1999, tinha que se deslocar semanalmente do Rio para São Paulo.
8. Ao apreciar a presente reclamação em conjunto com outras que envolvem a Corretora Marlin, a SMI concluiu pela reforma de todas as decisões da BOVESPA analisadas no Parecer/CVM/GMN/030 de 09.10.2001 que julgaram improcedentes os pedidos de ressarcimento sob a alegação da ocorrência de prescrição, devendo a Bolsa analisar o mérito das reclamações no prazo de 20 dias, por entender que:
a) ficou demonstrado nos autos que se um determinado cliente detectasse divergências entre a posição que julgava ter com a que lhe fosse apresentada através dos avisos encaminhados pelos correios teria ele sua posição prontamente recomposta, afastando assim qualquer suspeita que pudesse levar adiante;
b) os reclamantes não tiveram comprovadamente a possibilidade de acesso a elementos que lhes permitiriam tomar ciência dos prejuízos havidos, uma vez que a ação dos fraudadores era de tal modo engendrada que até os diretores da corretora, os auditores da BOVESPA/BVRJ, bem como o auditor independente, não puderam detectar elementos que lhes permitiram tomar ciência das fraudes;
c) o prazo prescricional deve ser contado a partir de quando se tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários da corretora reclamada.
9. Da decisão da SMI, a BOVESPA apresentou recurso para que a matéria relativa à prescrição fosse apreciada pelo Colegiado, alegando o seguinte:
a) a BOVESPA só decidiu pela prescrição quando realmente ficou comprovado que houve negligência, inércia e descuido por parte dos reclamantes;
b) não há motivo para a SMI solicitar que a BOVESPA julgue o mérito, pois no recurso apresentado o mérito destes processos já foi devidamente analisado. À Bolsa só interessa que o Colegiado aprecie a questão da prescrição;
c) a prescrição, no caso, foi reconhecida porque o reclamante admitiu que recebia os extratos de custódia que refletiam a falta das ações mas que achou que houvesse ocorrido um grupamento e não buscou esclarecimento algum;
d) como as transferências irregulares ocorreram na CLC, caso seja afastada a prescrição, a reclamação deveria ser objeto de apreciação e ressarcimento pelo fundo de garantia da BVRJ estando o ressarcimento também sujeito ao limite de 150.000 BTN’s previsto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional.
10. Devidamente consultada, a PJU se manifestou no seguinte sentido:
a) embora o envio aos investidores de avisos de negociação ou de movimentação de ações possa ser concebido como bastante para caracterizar a ciência da ocorrência de danos decorrentes de transferências desautorizadas, essa presunção é desconstituída na hipótese em que prepostos da instituição intermediária fornecem informações falsas induzindo mediante ardil seus clientes a erro;
b) o disposto no parágrafo único do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 não se aplica à hipótese dos autos, tendo aplicação somente à custódia realizada pela própria corretora.
FUNDAMENTOS
11. A primeira questão a ser discutida no presente processo diz respeito ao momento em que o reclamante teria tomado ciência do prejuízo e se a reclamação teria sido apresentada no prazo de seis meses previsto na Resolução nº 1656/89, vigente à época dos fatos. A propósito, o parágrafo 2º do artigo 42 estabelece o seguinte:
"Art. 42 - ..................................................................................
§ 2º - Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento do fato."
12. Ora, de acordo com o processo, as 200 ações, do total de 232, de emissão da Vale foram indevidamente retiradas da conta de custódia do reclamante em 31.07.98. Posteriormente a esse fato, verifica-se que o reclamante obteve sua posição junto à Marlin para a declaração do imposto de renda em que em 31.12.98 constavam as referidas ações.
13. Dessa forma, à vista da relação de fidúcia que existe entre o cliente e a corretora, considero razoável a postura do reclamante de, apesar de ter recebido em novembro de 1999 o extrato da CLC em que as ações reclamadas não constavam mais de sua custódia, não ter procurado obter maiores informações a respeito por estar trabalhando em São Paulo e que imaginou tratar-se de grupamento.
14. É oportuno ressaltar que o extrato em anexo não contém as informações sobre o que teria ocorrido com as ações e que quando houve a transferência indevida das ações em julho de 1998 o endereço do reclamante no sistema já era o correto, conforme se verifica do cadastro efetuado em 19.05.98 na BOVESPA/CBLC.
15. Diante disso e considerando que o reclamante sequer tomou conhecimento do prejuízo quando o problema de fraude na Marlin se tornou público mas somente após o recebimento de correspondência da própria Marlin pedindo-lhe que entrasse em contato com a corretora em junho 2001, não me parece correta a conclusão da BOVESPA no sentido de que a reclamação teria sido apresentada fora do prazo já que foi formulada em seguida à ciência do prejuízo.
16. Quanto ao mérito, não há como deixar de reconhecer que a responsabilidade pela transferência de titularidade de ações de clientes por funcionários para a conta de terceiro é do fundo de garantia que abrange toda e qualquer hipótese de dano causada a investidor por empregados ou prepostos de sociedade corretora que utiliza dos sistemas de negociação em bolsa para perpetrar fraudes. No caso, embora não esteja prevista expressamente, entendo que a fraude pode ser enquadrada na hipótese da alínea "b" do item I do artigo 41 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional que dispõe:
"Art. 41 – As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes:
I – da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses:
...................................................................................................
b) uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);"
17. Quanto ao limite de 150.000 BTN’s pleiteado pela BOVESPA em caso de ser reconhecida a responsabilidade do fundo, previsto no parágrafo único do artigo 41 da mesma Resolução, cabe esclarecer que, na presente reclamação, o valor a ser ressarcido está muito aquém desse limite.
CONCLUSÃO
18. Ante o exposto, VOTO pelo não acolhimento do recurso da BOVESPA por entender que não ocorreu a prescrição e, no mérito, pelo acolhimento da reclamação, o que importará na reposição das ações reclamadas, sendo que eventuais direitos distribuídos em espécie deverão ser corrigidos pela variação do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas, conforme decisão do Colegiado de 13.02.2001, e acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu o evento até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 44 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, ou apenas acrescidos de juros, nos termos do artigo 43 da Resolução nº 2690 dependendo de quando ocorreu o evento.
Rio de Janeiro, 26 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"
RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - VASCO DA GAMA LICENCIAMENTOS S.A. - PROC. RJ2002/2230
Reg. nº 3658/02
Relator: SGE
Trata-se de recurso contra a decisão da SEP consistente na imposição de multa cominatória no valor de R$60.000,00 por não enviar documentos referentes ao processo de reorganização societária: o acionista controlador Deportes Sports Holdings Limited teria transferido seu controle acionário para outras três pessoas jurídicas.
O recorrente solicita o cancelamento da multa, alegando que:
a. o fato de ter apresentado as informações solicitadas pela CVM, não causou prejuízo ao mercado, pois as debêntures de sua emissão não chegaram a ser objeto de distribuição pública, tendo permanecido exclusivamente nas mãos do único acionista – Deportes Sports Holdings LTD, desde a sua emissão e subscrição até a sua recompra pelo recorrente;
b. em 6 de dezembro, os acionistas representando 100% do seu capital social deliberaram em Assembléia Geral Extraordinária, requerer o cancelamento do Registro de Companhia Aberta em nome de Vasco da Gama Licenciamentos S/A.
O Colegiado decidiu por manter a multa uma vez que a Instrução CVM nº 299/99 não isenta companhias com estruturas similares à da Vasco da Gama Licenciamentos S/A, de prestarem as informações referentes à alienação de controle.
RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP DE INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE ABERTURA DE CAPITAL - CASAS SENDAS COMÉRCIO E INDÚSTRIA S/A - PROC. RJ2001/2093
Reg. nº 3635/02
Relator: DWB
O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, abaixo transcrito:
"PROCESSO Nº RJ2002/02093 – Registro EXE/CGP Nº 3635/2002
RECURSO DE DECISÃO DA SEP - REGISTRO DE CIA. ABERTA
RECORRENTE: CASAS SENDAS COMÉRCIO E INDÚSTRIA S/A
RELATOR: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro
Relatório
Trata-se de recurso (fls. 06 e 20) de decisão da SEP que desconsiderou pedido de registro de companhia aberta por não ter sido submetido à CVM, "juntamente com o pedido de registro de companhia aberta, o pedido de distribuição pública de valores mobiliários a que se refere o art. 19 da Lei 6.385/76, conforme prevê o artigo 4º da Instrução CVM 202/93" (fls. 03).
Como fundamento do pedido de registro, a recorrente estabelece que "pretende realizar emissão privada de debêntures conversíveis em ações. Adiante, promoverá a emissão de debêntures simples e também de ações" e que "pretende, através de operações financeiras estruturadas, alongar o perfil de sua dívida e lançar bases sólidas para manter sua trajetória de contínuo crescimento" (fls. 1).
No recurso, a companhia alega que "desenvolveu gestões junto à BNDESPAR para o lançamento de R$ 120 milhões em debêntures conversíveis em ações ordinárias, tendo assumido o compromisso de registrar-se no Novo Mercado da Bovespa" e informa que "ao aprovar a operação" (cf. Decisão nº 123/2001 do BNDESPAR, anexa às fls. 21-33), "a BNDESPAR ...definiu que a primeira operação de financiamento a longo prazo, representada pela referida emissão de debêntures, seria realizada ...de forma privada" (cf. fls. 25) e "exige a 'obtenção do competente registro de companhia aberta perante a ...CVM'" (fls. 20).
Assim, "tendo em vista o atraso que causaria à operação compromissada entre a Sendas e a BNDESPAR, bem como o expresso no art. 4º, parágrafo 1º, da Instrução 202 da CVM", a recorrente solicita ao Colegiado "que seja apreciado o pedido de registro como empresa aberta, independente de eventual posterior solicitação de emissão específica, que seria posteriormente formulada" (fls. 20).
É o Relatório.
Voto
É cediço que o status de companhia aberta, ora perseguido pela recorrente, submete a empresa a um regime jurídico especial de tutela do Poder Público, regime este que tem foco na proteção da coletividade de investidores, na promoção e no funcionamento eficiente e regular do mercado de valores mobiliários (cf. art. 4º da Lei 6.385/76).
A Lei 6.404/76, por sua vez, estabelece o conceito de companhia aberta em seu artigo 4º, in verbis:
"Companhia Aberta e Fechada
Art. 4º Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários."
· "Caput" com redação dada pela Lei nº 10.194, de 14 de fevereiro de 2001
"§ 1º Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários."
· Primitivo parágrafo único renumerado para § 1º pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001.
"§ 2º Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários."
· § 2º acrescentado pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001.
"(...)"
Pode-se depreender do texto legal, portanto, que a admissão de seus valores mobiliários à negociação no mercado de valores mobiliários, independentemente de sua realização, seria suficiente para caracterizar uma companhia como aberta, e que tal admissão se aperfeiçoa pelo registro da companhia na CVM.
Temos então a abertura de capital como condição da negociação pública, sem que a recíproca seja obrigatória, levando-se em conta inclusive a finalidade de proteção do investidor e desenvolvimento do mercado de valores mobiliários, inerente ao sistema normativo que a prevê. Neste contexto, a obrigatoriedade da distribuição pública só teria sentido se a sua não realização viesse efetivamente a ferir os interesses do investidor que a norma visa a proteger.
Assim, para que o interesse legalmente tutelado não sofra constrição, o pedido de registro de companhia aberta deve ser analisado independentemente do concomitante pedido de registro de distribuição pública.
Por isto é que dispõe o art. 4º e § 1º da Instrução CVM 202/93:
"Art. 4º - O pedido de registro de companhia deverá ser submetido à CVM juntamente com o pedido de distribuição pública de valores mobiliários a que se refere o artigo 19 da LEI Nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, devendo o deferimento, se houver, abranger os dois pedidos.
§ 1º - A CVM poderá, a seu critério, dispensar a apresentação concomitante de registro de distribuição pública de valores mobiliários prevista no "caput" deste artigo." (grifou-se)
Naturalmente será o interesse público, traduzido na finalidade da norma que cuida da espécie em exame, o elemento a nortear a decisão de dispensar-se ou não o pedido de registro de distribuição pública concomitante ao pedido de registro de companhia aberta.
No caso, a recorrente apresenta seu registro de companhia aberta como condição estabelecida pela BNDESPAR com vistas à efetivação de operação de distribuição privada de debêntures que teria aquela empresa pública como principal subscritora (fls. 01), sendo tais tratativas, em princípio, compatíveis com o ideário de funcionamento regular do mercado de valores mobiliários.
Vale ainda lembrar que a Lei das S.A., na redação dada pela Lei 10.303/01, prescreve que "a Comissão de Valores Mobiliários poderá classificar as companhias abertas em categorias, segundo as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos negociados no mercado, e especificará as normas sobre companhias abertas aplicáveis a cada categoria", de forma a admitir diferentes categorias de registro de companhia aberta, revelando a preocupação do legislador em prever mais de uma formatação para as companhias abertas.
Considerados esses aspectos, entendo que a hipótese do parágrafo único do artigo 4º da Instrução CVM 202/93 é aplicável ao pedido em exame e, por essa razão, meu voto é no sentido de dar provimento ao recurso, devendo a SEP proceder à análise do pedido de registro de companhia aberta da recorrente independentemente de pedido concomitante de registro de distribuição pública.
Rio de Janeiro, 26 de abril de 2002
Wladimir Castelo Branco Castro
Diretor Relator"
SUSPENSÃO DE PRAZO FIXADO PELA SMI PARA O CUMPRIMENTO DE DECISÃO DO COLEGIADO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - BOLSA DE VALORES MINAS-ESPÍRITO SANTO-BRASÍLIA (BOVMESB) - PROC. RJ2000/0250
Reg. nº 3322/01
Relator: DNP
O Colegiado acompanhou o voto da Diretora-Relatora, abaixo transcrito:
"PROCESSO: CVM Nº RJ 2000/0250
INTERESSADA: Bolsa de Valores Minas-Espírito Santo-Brasília
ASSUNTO: Suspensão de prazo fixado pela SMI para o cumprimento de decisão do Colegiado
RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente
VOTO
RELATÓRIO
1. Em reunião realizada em 23.10.2001, o Colegiado condenou o fundo de garantia da Bolsa de Valores Minas-Espírito Santo-Brasília – BOVMESB a repor 7.100 ações preferenciais de emissão do Banco Itaú à Garage Floridauto Ltda. que teve suas ações vendidas indevidamente através da Corretora Multicred.
2. A decisão foi comunicada à BOVMESB pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI em 10.01.2002.
3. Dessa decisão, foi apresentado em 23.01.2002 recurso dirigido ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.
4. Através de ofício datado de 04.02.2002, a SMI comunicou à BOVMESB que de decisão proferida em processo de fundo de garantia não cabia recurso ao Conselho, conforme já havia sido anteriormente informado pelo Ofício nº 145/01, e encaminhou, no mesmo dia, intimação dando o prazo de 15 dias para o cumprimento da decisão, sob pena de multa diária de R$1.000,00.
5. Considerando a possibilidade de eventual composição para acordo junto à reclamante e à Corretora Multicred e as exposições e tratativas mantidas em reunião realizada na CVM em 06.03.2002, a BOVMESB vem requerer a suspensão do prazo por 30 dias para o cumprimento da decisão estabelecido na intimação.
FUNDAMENTOS
6. Tendo em vista os graves problemas gerados relacionados com o fundo de garantia envolvendo a Bovmesb e a Multicred, entendo que não se justifica a concessão do prazo solicitado com o objetivo de viabilizar eventual composição, cabendo ainda lembar que a demora no cumprimento da decisão não pode trazer qualquer prejuízo à reclamante decorrente, por exemplo, da queda das cotações na hipótese de a liquidação se dar em espécie.
7. Assim, a obrigação do fundo de garantia continua vinculada ao ofício datado de 10.01.2002 que comunicou a decisão relativa ao recurso, conforme os termos do artigo 48 da Resolução nº 1656/89 do Conselho Monetário Nacional, a saber:
"Art. 48 – A Bolsa de Valores deverá providenciar o pagamento devido ao reclamante no prazo de 3 (três) dias úteis para reposição em numerário e 15 (quinze) dias úteis para reposição em valores mobiliários, a contar, conforme o caso, do término do prazo para interpor recurso à CVM, ou da ciência da decisão relativa ao recurso."
8. Dessa forma, independentemente de quando for efetivamente cumprida a decisão, a obrigação do fundo deve levar em conta a data do ofício, não podendo o atraso importar em qualquer redução ao direito da reclamante.
CONCLUSÃO
9. Ante o exposto, VOTO pela não concessão do prazo solicitado.
Rio de Janeiro, 26 de abril de 2002.
NORMA JONSSEN PARENTE
DIRETORA-RELATORA"