CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• MARCELO BARBOSA - PRESIDENTE
• GUSTAVO MACHADO GONZALEZ - DIRETOR
• GUSTAVO RABELO TAVARES BORBA - DIRETOR
• PABLO WALDEMAR RENTERIA - DIRETOR

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – L.R.F.S. / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.004976/2017-37

Trata-se de pedido de reconsideração sob a forma de “recurso inominado” (“Pedido”), apresentado pela XP Investimentos CCTVM S.A. (“Requerente” ou “Reclamada”) em face da decisão unânime do Colegiado, proferida em reunião de 20.03.18 (“Decisão”), pelo provimento do recurso de L.R.F.S. (“Reclamante”), em processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido por aquele contra a Requerente (“Reclamação”).

Nos termos da Decisão, que determinou o ressarcimento do Reclamante pelo prejuízo sofrido com a operação questionada, o Colegiado, acompanhando a manifestação da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, considerou que “houve vício na autorização concedida pelo Recorrente, em decorrência da: (i) forma enviesada como a operação foi apresentada, desacompanhada da informação adequada sobre os riscos envolvidos na operação; (ii) recomendação de investimento pela Reclamada sem o preenchimento prévio do formulário de suitability pelo Recorrente, ou qualquer alerta a esse respeito; (iii) assinatura tardia do Termo de Ciência de Risco; e (iv) incompatibilidade do investimento com o histórico do Recorrente, visto que este não era investidor habitual no mercado de valores mobiliários, nunca havia operado opções ou produtos semelhantes, possuindo, portanto, perfil aparentemente conservador”.

O Pedido baseia-se, essencialmente, na visão da Requerente de que a decisão do Colegiado fundamentou-se em “fato jamais alegado no processo administrativo que o precedeu - e sobre o qual, por conseguinte, a recorrente sequer pôde se defender”. Para a Requerente, a Decisão ignorou a discussão original do processo, apoiando-se em outro fato (como o perfil de suitability do investidor), “não contemplado no rol taxativo das hipóteses” cabíveis de ressarcimento pelo MRP. Nesse sentido, a Reclamada argumentou que a causa de pedir da Reclamação limitava-se a uma “suposta ausência de informação”, e que a linha investigativa adotada pela BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM foi no sentido de verificar de que forma a operação questionada foi apresentada para o investidor e se ele teria tido condições de ter conhecimento dos seus riscos. Assim, a Reclamada argumentou que “ocorreu evidente erro de procedimento, em ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa”, e requereu “a anulação da referida decisão, determinando-se, por conseguinte, que a CVM promova novo julgamento do recurso, observando os limites fáticos nele contidos”.

Em sua análise, a SMI esclareceu que (i) não houve nenhuma produção de provas no processo atual desde o seu encaminhamento pela BSM, e (ii) tanto na BSM quanto na CVM, o processo foi completamente fundamentado na análise sobre as informações prestadas pelos prepostos da Reclamada ao Reclamante, de forma que seria descabida a alegação da Requerente de que a Decisão teria sido baseada em fatos ou documentos novos, dos quais ela não teria conhecimento prévio. Segundo a SMI, “foi da avaliação feita com base nessa linha de investigação que se chegou à conclusão de que, apesar da autorização formal para a execução do negócio, o reclamante agiu induzido a erro recebendo uma oferta de investimento com informações de péssima qualidade com relação aos riscos envolvidos e que, provavelmente, não era adequada para os seus objetivos de investimento”.

Na sequência, a área técnica refutou os demais argumentos apresentados pela Requerente em seu Pedido e no memorial encaminhado posteriormente, resumidamente pelas seguintes razões:

(i) o alegado “Termo de Ciência de Risco” foi assinado apenas em 26.01.16, sendo, portanto, inexistente até mais de seis meses após a operação;

(ii) nos termos do Regulamento do MRP, a BSM solicitou a manifestação da Reclamada sobre os fatos narrados na Reclamação, tendo esta, inclusive, mencionado em sua resposta a ausência do perfil de suitability, porém como se fosse uma falha do investidor. A menção à ausência de atribuição do perfil ao investidor também consta do Relatório de Auditoria da BSM, encaminhado à Reclamada para comentários em 10.10.16;

(iii) o Reclamante afirma em sua petição inicial que sua intenção sempre foi investir em títulos públicos federais e que foi dissuadido a fazer um investimento diferente por recomendação do preposto da Reclamada, o que, junto com as mensagens apresentadas como prova, contradizem a alegação da Requerente de que o Reclamante poderia não ter perfil conservador. De fato, a presunção com relação ao perfil do investidor era relativa e poderia ter sido desfeita se tivesse sido apresentado, por exemplo, o formulário de suitability preenchido (o que não se verificou no caso), cujo ônus da prova recai sobre a Reclamada, em virtude de seus deveres regulatórios; e

(iv) a leitura do caput do art. 77 da Instrução CVM 461/07 (“especialmente nas seguintes hipóteses”) deixa claro que as situações previstas nos incisos tratam de lista exemplificativa, não taxativa como afirmado pela Reclamada. Da mesma forma, a análise do referido dispositivo, que descreve a finalidade do MRP, evidencia que os elementos necessários para justificar a indenização são (a) o nexo causal entre a ação ou omissão do intermediário ou de seus prepostos e (b) que essa ação ou omissão ocorra no contexto da prestação de serviços de intermediação ou custódia.

Nessa linha, a área técnica reiterou seu entendimento de que ficaram comprovados atos da Reclamada (forma inadequada de apresentar os riscos, não elaboração do perfil de suitability do investidor e permissão para que a operação fosse feita mesmo inexistindo, previamente, termo de ciência de riscos) que configuram efetivamente causas do prejuízo sofrido pelo investidor. Ademais, ressaltou que tais ações e omissões ocorreram claramente no desempenho das atividades de intermediário de valores mobiliários, tanto que são irregularidades a normas regulatórias aplicáveis a esses profissionais.

Assim, por todas as razões expostas no Memorando nº 72/2018-CVM/SMI/GME, a área técnica concluiu que estão presentes no caso os elementos previstos no art. 77 da Instrução CVM 461/07 e que, portanto, não cabe reparo na Decisão recorrida.

Inicialmente, o Colegiado observou que, nos termos da regulamentação vigente, a Reclamada não tem legitimidade para recorrer das decisões emitidas pela BSM em sede de MRP e, por consequência, não está legitimada a pedir reconsideração das decisões do Colegiado. Ademais, no caso concreto, o Colegiado destacou que não há vício na decisão impugnada que justificasse a sua revisão ex officio.

O Colegiado aproveitou a oportunidade para reforçar o quanto exposto pela área técnica de que, nos termos do disposto no art. 77 da Instrução CVM 461/07, o MRP deve ser utilizado para ressarcimento de prejuízos que “decorram de ação ou omissão” das pessoas autorizadas a atuar em mercado de bolsa de valores, o que significa dizer que a conduta irregular do intermediário, em relação à intermediação de negociações realizadas na bolsa ou aos serviços de custódia, deve ser o motivo determinante para o prejuízo sofrido pelo investidor, em sintonia com o conceito de nexo de causalidade.

Na Decisão questionada, o Colegiado, acompanhando a conclusão da área técnica, entendeu que as condutas comissivas e omissivas da corretora, atuando em sua capacidade de intermediária, teriam sido determinantes e diretamente responsáveis pelo prejuízo do investidor, de modo que estaria configurado o nexo de causalidade com a robustez suficiente para ensejar o acionamento do MRP, isto é, o prejuízo teria efetiva e substancialmente decorrido de um conjunto de condutas irregulares da XP Investimentos CCTVM S.A.

O Colegiado esclareceu, no entanto, que a conclusão do presente caso não significa que toda e qualquer hipótese de violação às regras de suitability ou de prestação equivocada de informação redunde necessariamente na utilização do MRP, uma vez que sempre será necessária a análise do caso concreto para que se possa chegar à conclusão sobre se os equívocos do intermediário foram realmente determinantes para o prejuízo sofrido pelo investidor.

Com essas observações, o Colegiado, por unanimidade, acompanhando a posição da SMI, deliberou pelo não conhecimento do Pedido, com a consequente manutenção da Decisão recorrida.