CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

· MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
· CARLOS ALBERTO REBELLO SOBRINHO – DIRETOR
· HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
· ANTONIO CARLOS BERWANGER – DIRETOR SUBSTITUTO*
(*) De acordo com a Portaria MF n° 82/2018 e a Portaria/CVM/PTE/Nº 181/2019, participou somente da discussão do Proc. SEI 19957.000893/2019-31 (Reg. nº 1573/19).

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE – PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA QUE A 1ª OFERTA PÚBLICA COM ESFORÇOS RESTRITOS DE DEBÊNTURES SIMPLES DA ODEBRECHT PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTOS S.A. PROSSIGA SEM A INTERMEDIAÇÃO DE AGENTE FIDUCIÁRIO – PROC. SEI 19957.008943/2019-28

Trata-se de recurso interposto pela Odebrecht Participações e Investimentos S.A. - em recuperação judicial ("OPI” ou “Recorrente”), contra decisão da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE que indeferiu seu pedido de autorização para que a 1ª Emissão Pública de Debêntures Simples, Não Conversíveis em Ações, em Série Única, da Espécie Quirografária, para Distribuição Pública com Esforços Restritos, da OPI ("Debêntures" ou "Emissão", e "Oferta") possa vigorar sem a intermediação de agente fiduciário ("Recurso").

Em seu pedido, a Recorrente relatou que (i) o Grupo Odebrecht se insere em um contexto de grave crise financeira, o que ocasionou o processo de recuperação judicial, fragilizando seu fluxo de caixa; (ii) não satisfez o pagamento da primeira parcela de amortização das Debêntures na data estabelecida na escritura de Debêntures, resultando no inadimplemento dessa obrigação; (iii) a Pentágono S.A. DTVM ("Pentágono"), agente fiduciário e representante dos debenturistas, notificou a OPI acerca da consumação do vencimento antecipado das Debêntures, conforme cláusula da referida escritura e, a partir de então, a Caixa Econômica Federal ("CAIXA"), única subscritora das 375 debêntures emitidas e sem qualquer intermediação do agente fiduciário, atuou em defesa dos seus interesses propondo a execução do título extrajudicial devido; (iv) a Justiça Federal de Primeiro Grau determinou a citação da OPI para o pagamento da dívida, situação que, na visão da Recorrente, pôs em evidência que a CAIXA não necessita de qualquer intermediação para agir em persecução dos seus interesses nesse caso, mesmo porque, como única debenturista da Emissão, não haveria sequer o dever de coordenar interesses de outros debenturistas nas tomadas de decisão; (v) a Pentágono oficializou seu pedido de renúncia da condição de agente fiduciário, fato que teria por resultado, em teoria, a escolha de um novo agente fiduciário em até 30 dias, mediante deliberação dos titulares das debêntures em Assembleia Geral dos Debenturistas ("AGD"), que, no presente caso, consistiria somente na decisão da própria CAIXA; e (vi) embora tenha empregado todos os esforços para tal substituição, o resultado foi o recebimento de orçamentos fora dos padrões do mercado, propostas declinadas ou não respondidas e a constatação de que algumas das companhias consultadas não prestavam mais esse serviço por questões de compliance ou em função do processo de recuperação judicial em curso.

Nesse cenário, a Recorrente argumentou que seria prejudicial ao seu fluxo de caixa a contratação de agente fiduciário por um preço indiscutivelmente destoante do mercado, simplesmente com o propósito de satisfazer uma formalidade da lei, visto que a própria CAIXA expressou, na AGD de 02.07.19, seu consentimento para que a Emissão prosseguisse sem a presença de um agente fiduciário, na medida em que as Debêntures já se encontravam vencidas e a CAIXA já protagonizava o processo de execução dos títulos.

A SRE indeferiu o pedido com base no art. 61, § 1º, da Lei nº 6.404/76, uma vez que a escritura de emissão de debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado deve ter obrigatoriamente a intervenção de agente fiduciário dos debenturistas, conforme precedente deliberado pelo Colegiado da CVM em 22.01.19, no âmbito do processo SEI nº 19957.011356/2018-35.

Em sede de recurso, a Recorrente alegou, essencialmente, que seria inexistente a possibilidade de negociação das Debêntures no mercado de balcão não organizado, uma vez que: (i) as Debêntures venceram antecipadamente e vêm sendo executadas pela CAIXA; (ii) ainda que houvesse possibilidade de negociação, as condições do negócio não seriam atrativas; e (iii) a OPI e a CAIXA possuem entendimento de que não será admitida qualquer negociação no âmbito de mercado de balcão não organizado. Desse modo, destacou que não existiria no caso nenhum dos elementos que pressupõem a obrigatoriedade do agente fiduciário, quais sejam, a permanência do título em circulação, a existência de mais de um investidor e a necessidade de um terceiro para representar os interesses dos credores.

Ao analisar o recurso, por meio do Memorando nº 41/2019-CVM/SRE/GER-2, a SRE destacou, inicialmente, que a obrigatoriedade de intervenção de agente fiduciário na escritura de emissão de debêntures distribuídas ou admitidas à negociação no mercado, por se tratar de previsão legal, pressupõe a falta de competência da CVM para dispensar tal aplicação.

Por outro lado, ponderou que, em se tratando de oferta distribuída com esforços restritos e não sendo o emissor registrado nos termos do art. 21 da Lei nº 6.385/76, tais títulos não mais serão admitidos à negociação em mercados organizados, com base no que dispõe o art. 17, inciso V da Instrução CVM nº 461/71 e nos manuais da B3, haja vista o vencimento antecipado das debêntures.

Ademais, ao apreciar a hipótese de negociação em mercado de balcão não organizado, a área técnica considerou que, na situação atual, em se tratando de um único debenturista, o crédito em tela se assemelharia a “um contrato entre partes”, o qual inclusive já se encontraria em execução. Acrescentou, neste ponto, que a CAIXA havia se manifestado na AGD de 07.07.19 no sentido de que não se fazia necessária a presença do agente fiduciário.

Diante do exposto, e considerando os esforços envidados pela CVM no sentido de promover um ambiente mais favorável em termos de custos de observância, na visão da SRE, as características do caso concreto não trouxeram justa causa para que a CVM envide esforços no sentido de exigir o cumprimento da obrigação legal. Nesse sentido, e com vistas a promover maior segurança jurídica ao caso concreto, recomendou a introdução, na escritura de emissão, de expressa vedação à negociação dos títulos em mercados regulamentados.

O Colegiado, por maioria, deliberou pelo provimento do recurso, consignando que a dispensa da contratação de novo agente fiduciário estaria condicionada ao aditamento da escritura de emissão para incluir vedação expressa à negociação das debêntures em mercados regulamentados (organizados ou não). O Presidente Marcelo Barbosa destacou, nesse sentido, que referida vedação seria essencial para a concessão da dispensa, uma vez que, apenas neste caso, as debêntures deixariam de ser consideradas “admitidas à negociação”, nos termos do art. 61, §1º, da Lei nº 6.404/76, tornando a exigência contida nesse dispositivo não mais aplicável.

Restou vencido o Diretor Carlos Rebello, que entendeu não ser o caso de dar provimento ao recurso interposto pela OPI, haja vista a ausência de competência da CVM para afastar a previsão do art. 61, §1º, da Lei nº 6.404/76, em linha com o posicionamento adotado no âmbito do Processo SEI nº 19957.011356/2018-35. Não obstante, o Diretor ressaltou que, acatada a recomendação da área técnica quanto à alteração da escritura de emissão das debêntures, afastar-se-ia, no presente caso, a incidência do referido dispositivo legal e, por conseguinte, a obrigatoriedade de intervenção do agente fiduciário.