CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

· MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
· CARLOS ALBERTO REBELLO SOBRINHO – DIRETOR
· HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
· GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR*
· FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
* Por estar em São Paulo, participou por videoconferência.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – KARA JOSÉ INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS E VENDAS LTDA. – PROC. SEI 19957.003562/2018-71

O Presidente Marcelo Barbosa declarou-se impedido, não tendo participado do exame do caso.

Trata-se de recurso interposto por Kara José Incorporação de Imóveis e Vendas Ltda. (“Recorrente”, “Kara José”), em face de decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, comunicada por meio do Ofício nº 180/2019/CVM/SOI/GOI-2, de arquivamento do Processo Administrativo instaurado a partir de reclamação, efetuada pela Recorrente sobre potencial “flagrante e grave situação de conflito de interesse e infrações a outras regras de conduta” referentes à Polo Capital Real Estate Gestão de Recursos Ltda., gestora do Polo Real Estate Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“Polo FIP”), administrado pela BNY Mellon Servicos Financeiros DTVM S.A. e do IZAR - Fundo de Investimento Imobiliário - FII ("FII Izar"), administrado pela Oliveira Trust DTVM S.A. ("Oliveira Trust", "Administradora").

A reclamação versava, em síntese, sobre (i) o possível conflito de interesses existente na operação de venda (“Bulk Sale”), de determinadas unidades construídas ("Unidades") no âmbito do Empreendimento Hotel do Frade ("Empreendimento"), firmada entre o FII Izar e a SPE KPFR ("KPFR"), empresa que tem como sócios Kara José e Polo FIP; e (ii) a possível ilegalidade do compromisso de compra e venda com recompra ("Contrato"), que regulamentava a referida operação de Bulk Sale, e que seria, de acordo com a denúncia, um empréstimo. O Contrato previa a venda das Unidades com desconto de 50%, sobre o valor da tabela atualizada de venda do Empreendimento, e dele constava uma cláusula de recompra pelo prazo de dois anos, tendo como preço de exercício o valor das Unidades atualizado por IPCA + 14% a.a., no período.

Após enviar ofícios solicitando esclarecimentos e recebido as respostas por parte da administradora do fundo e da gestora, a área técnica, através do Ofício de Alerta nº 4/2018/CVM/SIN/DLIP (“Ofício de Alerta”), manifestou-se, afirmando que “a operação de Bulk Sale, firmada entre o FII Izar e a KPFR, apresenta indícios materiais de descumprimento ao artigo 12 da lei 8668, e aos artigos 35, incisos II e III, e 45, parágrafo 2º, da ICVM nº 472. Ressaltamos, nessa perspectiva, que o Administrador deverá promover a adequação da referida operação aos requisitos legais e normativos em vigor.”.

Na resposta ao Ofício de Alerta ("Resposta"), a Oliveira Trust ressaltou o fato de “que a faculdade de recompra não foi exercida pelas promitentes vendedoras dentro do prazo decadencial de 2 (dois) anos, conforme previsto nos Compromissos de Compra e Venda", e assim, após a conclusão da construção dos empreendimentos, deveria ocorrer a "efetiva formalização da transferência das propriedades".

A Administradora afirmou também que foram avaliados os procedimentos, documentos internos e controles adotados para fiscalização dos prestadores de serviços contratados, assim como o cumprimento das regras de governança previstas na regulamentação e dos atos de gestão realizados por tais prestadores de serviços. Informou, ainda, que reviu suas práticas de forma a incluir discussões internas prévias com "análise das transações realizadas pelos fundos sob nossa administração, solicitando aos gestores parceiros que dividam com a Oliveira Trust o racional econômico para a realização da transação, devidamente fundamentado com laudos e análises mercadológicas” de modo a prevenir a realização de negócios travestidos de outras formas jurídicas.

Dessa forma, em virtude do não exercício da cláusula de recompra, a SIN entendeu que a demanda apresentada à Oliveira Trust, por meio do Ofício de Alerta, no sentido de adequar a operação de Bulk Sale ao disposto nos incisos II e III do art. 35, e no § 2º do art. 45, da Instrução CVM nº 472/08, teria perdido o objeto e, consequentemente, o processo foi arquivado.

Em seu recurso, de 17.04.2019 (antes, portanto, da entrada em vigor da Instrução CVM 607), a Recorrente pugnou pela “nulidade da decisão recorrida porque prolatada sem observância aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação, estatuídos no art. 2º da Lei 9.784/99 e 5º, LV, da CF", bem como pelo "desarquivamento do processo, a fim de que [fossem] apuradas as condutas relatadas na Denúncia, uma vez que a recusa da Autarquia de se desincumbir do seu dever legal consubstancia violação ao seu direito líquido e certo passível de correção na via judicial apropriada.".

Na interpretação da SIN, entretanto, o recurso não chegou a apresentar novos elementos ou indícios de irregularidades ou descumprimento da regulamentação aplicável aos fundos de investimento envolvidos. Além disso, quanto à necessidade de um suposto contraditório a ser garantido ao próprio reclamante antes da decisão, refutou o entendimento de que a área técnica esteja obrigada à oitiva do reclamante, sem prejuízo, entretanto, de que sua manifestação seja solicitada sempre que for conveniente para obter esclarecimentos ou informações adicionais para melhor conhecimento das circunstâncias do caso concreto. Repisou também, com relação à solicitação de que fossem "apuradas as condutas relatadas na Denúncia", que tal medida já havia sido tomada, tanto que culminou com a expedição de Ofício de Alerta que indicou claramente o desvio de conduta verificado.

Por fim, afirmou que não se justificaria, na situação concreta, a adoção de medidas administrativas sancionadoras mais severas, como a instauração de um processo administrativo sancionador, mesmo porque a operação tida como irregular, em razão do não exercício da cláusula de recompra estabelecida na operação de Bulk Sale, se caracterizaria por “(i) baixo grau de reprovabilidade e da repercussão da conduta sob exame, (ii) a inexistência de prejuízos concretos que pudessem ser identificados, e (iii) o baixo impacto na credibilidade do mercado de capitais.”

Ante o exposto, a SIN propôs ao Colegiado a manutenção da decisão de envio do Ofício de Alerta e arquivamento da reclamação.

Por unanimidade, acompanhando as conclusões da área técnica, o Colegiado decidiu pelo não provimento do recurso.