CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

· MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
· HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR*
· GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR**
· FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

* Por estar em Brasília, participou por videoconferência.
** Por estar em São Paulo, participou por videoconferência.

Outras Informações

Foi sorteado o seguinte processo:

*Processo distribuído para análise de incidente processual
 

Ata divulgada no site em 20.02.2020.

CONSULTA DA SEP SOBRE A POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO, EM BOLETIM DE VOTO A DISTÂNCIA, POR ACIONISTAS VINCULADOS A CONTROLADORES, DE CANDIDATO PARA CONCORRER A VAGA EM CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO OU CONSELHO FISCAL, EM ELEIÇÃO EM SEPARADO RESERVADA A ACIONISTAS MINORITÁRIOS – PROC. SEI 19957.006786/2018-35

Trata-se de consulta formulada pela Superintendência de Relações com Empresas - SEP acerca da possibilidade de acionistas minoritários vinculados a acionista controlador incluírem ou contribuírem para a inclusão, em Boletim de Voto a Distância (“BVD”), de candidatos a cargos, em Conselho de Administração (“CA”) ou Conselho Fiscal (“CF”), a serem preenchidos em eleição em separado reservada a acionistas minoritários.

A questão surgiu no âmbito de processo envolvendo a análise de reclamação apresentada à CVM por Geração Futuro L. Par Fundo de Investimento em Ações, acionista minoritário da Braskem S.A., a respeito da rejeição, pela companhia, de pedido de inclusão, no BVD, de candidatos ao CA para concorrer à vaga de conselheiro titular e de respectivo suplente, em eleição em separado, ao amparo do disposto no art. 141, §4°, I, ou §5°, da Lei nº 6.404/1976 (“LSA”). O acionista minoritário não detinha, por si só, o percentual mínimo de participação acionária necessário para solicitar a inclusão, no BVD, de candidatos ao CA, nos termos previstos no Anexo 21-L-I da Instrução CVM n° 481/2009. Assim, considerando a possibilidade de agregar ações de titularidade de diferentes acionistas para atingimento do percentual necessário, referido acionista e a Fundação de Seguridade Social da Petrobrás – Petros (“Petros”) atingiram, em conjunto, o referido percentual e solicitaram a inclusão, no BVD, de candidatos ao CA.

A Companhia, contudo, entendeu que não deveria ser considerada a indicação feita pela Petros, tendo em vista que, por ser entidade patrocinada pela Petróleo Brasileira S.A. – Petrobras (“Petrobras”) e sujeita a sua influência determinante, estaria impedida de participar da eleição em separado, em linha com entendimento anteriormente manifestado pela CVM, o que se refletiria também na indicação de candidatos.

Embora a SEP não tenha tido de se manifestar sobre o caso concreto, pois a Petros posteriormente informou não ter mais interesse na indicação dos candidatos em questão, a área técnica submeteu a questão como consulta para apreciação do Colegiado, tendo em vista que tal situação tende a se repetir com alguma frequência.

Ao examinar o caso, a Diretora Relatora Flávia Perlingeiro teceu breves considerações a respeito do procedimento da eleição em separado e da inclusão de candidatos no BVD, para, então, responder à consulta.

Inicialmente, a Diretora Relatora destacou que, com as alterações promovidas na Instrução CVM n° 481/2009, por meio da Instrução CVM nº 561/2015, a norma passou a contemplar a possibilidade de os acionistas incluírem, no BVD, nomes de candidatos ao preenchimento das vagas do CA e do CF para votação a distância, desde que alcançados, individual ou conjuntamente com outros acionistas, certos percentuais mínimos de participação acionária, conforme previstos no anexo 21-L-I da referida Instrução. Tais percentuais mínimos, contudo, não guardam relação, em nenhuma medida, com os quóruns de instalação dos colégios separados previstos nos arts. 141, §§4º e 5º, e 161, §4º, da LSA.

Nesse sentido, a referida Instrução é bastante abrangente no que toca à inclusão, no BVD, de candidatos para concorrer a vagas no CA e no CF por eleição em separado, segregando: (i) num primeiro momento, a composição do percentual de participação acionária para fins da solicitação de inclusão dos candidatos no BVD; e (ii) num segundo momento, a composição do quórum previsto na LSA para fins de instalação dos colégios apartados e exercício do direito de voto na eleição em separado.

No que tange ao controle acerca de quem pode contribuir suas ações para o perfazimento do quórum de instalação e participação na votação em separado, a Relatora ressaltou que o entendimento do Colegiado da CVM tem sido no sentido de que os acionistas que não se enquadrarem no conceito de minoria que a lei buscou proteger estarão impedidos de participar das eleições em separado. A seu ver, a preocupação em garantir que apenas as “verdadeiras minorias” participem da eleição em separado motivou o alargamento da proibição da participação dos controladores nas eleições em separado àqueles acionistas minoritários que, de alguma forma, sejam a eles vinculados ou sujeitos à influência determinante do controlador.

Para a Diretora Relatora, em que pese a consistência dos argumentos apresentados pela área técnica que se prestam a amparar a inclusão, no BVD, de candidatos indicados por acionistas vinculados ao controlador, os argumentos contrários a tal possibilidade são ainda mais convincentes e consistentes com uma interpretação sistemática do regime previsto na LSA. Assim, em linha com reiteradas decisões do Colegiado da CVM em processos sancionadores, com o intuito de impedir eventuais manobras pelo controlador visando a desvirtuar a higidez do procedimento da eleição em separado, a Relatora entendeu que deve prevalecer o entendimento de que os acionistas que não se enquadrem no conceito de minoria que a lei buscou proteger também não devem influir nas eleições em separado.

No entendimento da Diretora Relatora, a possibilidade de os integrantes do bloco de controle ou pessoas a eles ligadas ou vinculadas – dado que, se essas puderem, deveriam também poder as primeiras – viabilizarem a inclusão, no BVD, de candidatos a serem considerados na eleição em separado permite a essas pessoas uma influência nesse procedimento que é tão combatida nos momentos seguintes. A seu ver, o procedimento de inclusão de candidatos deve ser interpretado de modo a se harmonizar com a votação em separado para as vagas destinadas aos minoritários que os referidos dispositivos da LSA buscaram proteger, o que não inclui aqueles vinculados ao controlador.

Por esses motivos, a Relatora votou pela impossibilidade de acionistas minoritários vinculados ao controlador ou sob sua influência determinante solicitarem a inclusão, ou contribuírem com suas ações para, em conjunto com outros acionistas, perfazerem o percentual mínimo necessário para a inclusão, no BVD, de candidatos para concorrer a vagas em CA ou CF a serem preenchidas em eleição em separado reservada aos acionistas minoritários. Pontuou, contudo, que esse entendimento não limita nem inviabiliza eventuais ajustes entre controladores e minoritários que não envolvam as eleições em separado, sendo celebrados de comum acordo com o intuito de permitir que esses últimos indiquem membros para o CA ou CF a compor chapa a concorrer em eleição geral, independentemente de deterem participação que lhes permitisse instalar um colégio apartado ou da adoção de voto múltiplo.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhou a manifestação de voto da Diretora Relatora Flávia Perlingeiro.

O Diretor Henrique Machado apresentou declaração de voto acompanhando as conclusões da Diretora Relatora e teceu considerações adicionais sobre o tema, fazendo referência à decisão do Colegiado no âmbito do julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM RJ2013/2759, de 20.02.2018. Segundo o diretor, o precedente é “relevante por abordar diferentes estruturas por meio das quais certas entidades podem se mostrar vinculadas ao controlador e, portanto, impedidas de influenciar o processo de votação em eleição em separado reservada a acionistas minoritários. E, por outro lado, também é relevante por destacar que mecanismos de governança podem ser suficientes para descaracterizar a aludida vinculação, em cada caso”.

Para além das conclusões do precedente citado, Henrique Machado destacou a imprevisibilidade das formas como a vinculação entre acionistas e o controlador podem se estabelecer, constatação que, na sua visão, deveria ser acrescida aos argumentos que afastam as alegações da SEP na linha de que os critérios para a formação dos diferentes quóruns previstos na LSA para eleição em separado reservada a minoritários não devem se estender à composição de quórum para fins de inclusão de candidatos em BVD. Isso porque, “diante da complexidade fática e jurídica de se identificar a vinculação de acionistas com o controlador, há evidente risco de que a eleição entre acionistas minoritários seja influenciada ilegalmente por conjunto de acionistas formado, de um lado, por aqueles formalmente vinculados e, de outro, por aqueles materialmente vinculados, restando aos minoritários o custoso debate sobre a correta inclusão de candidatos no BVD, seja em sede administrativa, seja a judicial.”.

Além disso, entendeu que, havendo jurisprudência da CVM consolidada no sentido de que o acionista vinculado ao controlador comporta-se como longa manus do controlador no processo eletivo, o debate sobre a possibilidade daquele se associar aos minoritários para a inclusão de candidatos via BVD seria tão despropositado quanto eventual debate sobre a possibilidade de o próprio controlador indicar no BVD candidatos que concorram às eleições reservadas a acionistas minoritários. Assim, concluiu que, “a fim de efetivamente tutelar o direito dos minoritários e evitar o ‘formalismo vazio’, a que já se referia a Exposição de Motivos da Lei nº 6.404/76, a limitação da participação do controlador e dos acionistas a ele vinculados deve ser tratada de forma ampla, incidindo sobre os procedimentos de inclusão de candidatos no BVD, de instalação dos colégios separados e respectivas votações para as vagas no CA e no CF, reservadas aos minoritários”.

O Presidente Marcelo Barbosa, por sua vez, observou que o objeto da consulta suscita questões que devem ser examinadas sob diversas perspectivas, conforme evidencia, inclusive, a ausência de posicionamento conclusivo por parte da área técnica, que apresentou, em seu memorando, argumentos contrários e favoráveis à possibilidade de acionistas minoritários vinculados a acionista controlador incluírem ou contribuírem para a inclusão, no BVD, de candidatos para ocuparem os assentos no conselho de administração ou fiscal reservados aos acionistas minoritários.

Dessa forma, e sem prejuízo de acompanhar as conclusões alcançadas pela Diretora Relatora, propôs a reflexão sobre outras soluções aptas a preservar o equilíbrio entre a sistemática de votação à distância vigente na Instrução CVM nº 481 e o disposto na Lei nº 6.404/76 quanto à eleição em separado, em especial a possibilidade de ampliar os legitimados a solicitar a inclusão de candidatos no BVD – por exemplo, por meio da redução dos percentuais mínimos de participação acionária previstos no anexo 21-L-I da Instrução CVM nº 481 – com o propósito de mitigar a potencial influência que tais sujeitos possam exercer no processo de indicação de candidatos para os conselhos de administração e fiscal e, como consequência, na eleição em separado dos representantes dos minoritários.

Na visão do Presidente Marcelo Barbosa, tendo em vista a natural complexidade para conciliar, de um lado, a facilitação do exercício do direito de voto pelos acionistas, admitindo-se a votação à distância, e, de outro, as prerrogativas asseguradas pela Lei nº 6.404/76, é importante que, oportunamente, sejam estudadas e ponderadas alternativas que promovam o adequado equilíbrio entre os direitos que se busca tutelar em situações como a da consulta em questão. Em sua visão, o tema merece ser tratado por meio de revisão da regra, de forma a reduzir o tratamento casuístico na medida do possível.

• Anexos

  	MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
  	VOTO DA DIRETORA FLAVIA PERLINGEIRO (RELATORA)
  	VOTO DO DIRETOR HENRIQUE MACHADO

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – CANCELAMENTO DE CREDENCIAMENTO COMO ADMINISTRADOR DE CARTEIRA – AMARIL FRANKLIN CTV LTDA. – PROC. SEI 19957.006412/2019-09

Trata-se de recurso interposto por Amaril Franklin CTV Ltda. (“Recorrente”) contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN de cancelamento do seu credenciamento como administrador de carteira de valores mobiliários, nos termos do art. 34, parágrafo único, da Instrução CVM nº 558/15 (“Instrução CVM 558”).

No âmbito do Plano Bienal da Supervisão Baseada em Risco (2019/2020), a SIN encaminhou Ofício à Recorrente solicitando o envio de documentos e informações a fim de comprovar a adaptação da instituição ao disposto na Instrução CVM 558. Após prorrogar o prazo para a referida resposta, e tendo recebido nova solicitação de dilação pela Recorrente, a área técnica indeferiu o pedido e a informou acerca da abertura do processo de cancelamento, destacando que a adaptação em tela deveria ter sido realizada até 30.06.16.

Diante disso, a Recorrente apresentou recurso alegando que o seu descredenciamento teria “consequências irreparáveis para a instituição” e encaminhou documentação com o objetivo de evidenciar "o compromisso da instituição no cumprimento das determinações” da CVM. Ademais, alegou que ajustaria o que fosse “necessário e definido por esta autarquia no tocante ao assunto definido na Instrução 558/15, caso haja exceção na análise a ser feita".

A SIN, em análise consubstanciada no Memorando nº 111/2019-CVM/SIN/GAIN, concluiu que a documentação encaminhada não comprovava a adaptação da Recorrente ao disposto na Instrução CVM 558, especialmente em relação as exigências constantes no art. 4º, incisos III, IV, V e VII. Nesse sentido, destacou que sequer foi apresentada cópia de documentos constitutivos da pessoa jurídica, devidamente registrados no cartório competente, em que constasse a indicação dos responsáveis pelas atividades previstas nos incisos III, IV e V do art. 4º da Instrução CVM 558. Conforme ressaltou a área técnica, “trata-se de requisito formal básico, cuja ausência demonstra inclusive a falta de capacidade da área de compliance e de controles internos de verificar pressupostos simples para a manutenção do credenciamento da sociedade”.

Além disso, a SIN entendeu que os documentos enviados eram insuficientes para comprovar que a instituição mantinha recursos humanos e computacionais adequados ao porte e à área de atuação da pessoa jurídica, conforme exigido pelo art. 4º, inciso VII, da Instrução CVM 558. Isso porque, os organogramas das atividades de administração fiduciária, gestão de recursos de terceiros e compliance e risco da Recorrente apresentavam estrutura bastante enxuta e não contam com a previsão de profissionais com evidenciada capacitação para suprir as ausências dos titulares. Na mesma linha, a área técnica observou que o profissional responsável pela área de administração fiduciária sequer era credenciado como administrador de carteiras e ainda constava no cadastro da CVM como Diretor de Operações da Recorrente (responsável pelo cumprimento da Instrução CVM n° 505/11), uma cumulação irregular ante o art. 4º, § 2º da Instrução CVM 558, evidenciando, inclusive, que a Recorrente também não atende ao art. 24 da mesma norma, que exige segregação da área de administração de carteiras de valores mobiliários da instituição em relação às demais atividades exercidas pela pessoa jurídica.

Sendo assim, área técnica entendeu que a atual estrutura apresentada não permitia manter a autorização para o exercício da atividade de administração de carteiras, haja vista que a Recorrente mantém sob sua administração e gestão, respectivamente, 7 e 3 fundos de investimentos. Ademais, registrou que a situação de desenquadramento da Recorrente impõe “aos investidores por ela atendidos um permanente risco de desconformidade em situações sensíveis e que podem infligir prejuízos, como, por exemplo, a materialização de conflitos de interesse decorrentes da falta de segregação adequada na estrutura da administradora, ou o risco de tomadas de decisão estratégicas e relevantes pela recorrente com tais recursos sem a comprovação de uma capacitação adequada, como se vê, por exemplo, pela ausência da autorização do responsável pela atividade de administração fiduciária para atuar como administrador de carteiras”.

Por fim, a SIN ressaltou que o cancelamento não funciona de forma terminativa para atuação como administrador de carteira, sendo possível à Recorrente realizar novo pedido de registro para análise da área técnica, após adaptação aos dispositivos da norma reguladora. Pelo exposto, a área técnica opinou pela manutenção da decisão de cancelamento do cadastro de administrador de carteira de valores mobiliários da Recorrente.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso.

• Anexos

  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO - OPA POR AUMENTO DE PARTICIPAÇÃO DA COMPANHIA INDUSTRIAL CATAGUASES S.A. - ENERGISA S.A. – PROC. SEI 19957.011434/2019-82

Trata-se de recurso interposto por Energisa S.A. (“Energisa” ou “Recorrente”) contra decisão da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE de que não haveria necessidade de realização de oferta pública de aquisição de ações ("OPA") por aumento de participação da Companhia Industrial Cataguases S.A. (“Companhia” ou “Cataguases”), conforme dispõe o § 6º do art. 4º da Lei nº 6.404/76 ("LSA") e o art. 26 da Instrução CVM nº 361/02 ("Instrução CVM 361").

A decisão recorrida foi tomada pela SRE no âmbito do Processo CVM nº 19957.000117/2018-50, em resposta à Reclamação apresentada pela Recorrente, que alegou haver a necessidade de realização de OPA da Cataguases em função de supostas aquisições de ações em circulação realizadas por membros do grupo de controle da Companhia, formado pela Família Peixoto (“Grupo de Controle” ou “Família Peixoto”), que estaria empreendendo “fechamento branco” do capital social.

Nesse sentido, a Recorrente argumentou que: (i) o Grupo de Controle mantinha as ações de emissão da Companhia com baixa liquidez ao mesmo tempo em que aumentava sua participação acionária mediante aquisições privadas de ações; (ii) no seu entendimento, as acionistas Dirce Rodrigues Peixoto e Flávia Rodrigues Peixoto (“Dirce e Flávia Peixoto”) teriam deixado de fazer parte do Grupo de Controle em 2013, passando a integrar o free float, a partir do momento em que nomearam um procurador outorgando a ele poderes para alienar suas respectivas participações acionárias, representando um desalinhamento de interesse entre as referidas acionistas e demais membros do Grupo de Controle; (iii) em 06.09.2013, a Cataguases anunciou a aquisição, por uma empresa pertencente a demais membros da Família Peixoto, da totalidade das ações de titularidade de Dirce e Flávia Peixoto, operação que, na visão da Recorrente, teria representado, de forma isolada, a aquisição de mais de 1/3 das ações em circulação de emissão da Companhia; (iv) posteriormente, em 2014, foi celebrado Acordo de Acionistas entre membros da Família Peixoto titulares de 50,15% das ações ordinárias de emissão da Companhia e 68,71% das ações preferenciais, perfazendo um total de 50,3% de seu capital social. Entretanto, parte dos membros da Família Peixoto, denominados pela Recorrente como “Familiares Ocultos”, supostamente teriam ficado de fora desse Acordo de Acionistas e passaram a apresentar resistência e oposição nas Assembleias Gerais da Companhia, o que seria, conforme alegado, apenas simulação para ludibriar o mercado e a CVM, uma vez que as ações detidas pelos Familiares Ocultos teriam, de certa maneira, recomposto o free float reduzido por meio da aquisição das ações de Dirce e Flávia Peixoto.

Instada a se manifestar sobre o teor da Reclamação, a Companhia alegou, quanto à operação de aquisição de ações realizada em 2013, que a Delta Agropecuária e Participações Ltda. (“Delta”) – veículo criado para organizar as participações dos membros da Família Peixoto ligados a José Inácio Peixoto Neto – adquiriu de Dirce e Flávia Peixoto ações representativas de 16,81% do capital social da Companhia. Não obstante, a Companhia afirmou que as duas acionistas sempre votaram com o bloco de controle e que a alienação de suas ações, pelo que apurou, se deu em caráter puramente financeiro. Em relação à suposta simulação alegada pela Recorrente, a Companhia afirmou que a transferência das ações anteriormente detidas por Dirce e Flávia Peixoto teriam causado um desequilíbrio entre os subgrupos que compõem a Família Peixoto, levando alguns membros a requererem eleição em separado de membros do Conselho de Administração e aumento no número de conselheiros para que pudessem ser representados. Assim, a Companhia entendeu que não havia indícios de desalinhamento prévio de Dirce e Flávia Peixoto com demais membros de seu grupo de controle e tampouco teria havido outro evento que deflagrasse a obrigatoriedade de realização de OPA por aumento de participação.

Os acionistas controladores da Companhia apresentaram manifestação destacando que: (i) o capital social da Companhia, historicamente, sempre se apresentou de forma pulverizada e somente passou a contar com um grupo de controle em 15.04.2014, quando foi efetivamente firmado um Acordo de Acionistas, de modo que sequer se poderia falar em OPA por aumento de participação devida pela alienação de ações realizada por Dirce e Flávia Peixoto em 04.09.2013, uma vez que, à época, não existia a figura do acionista controlador; (ii) não obstante, caso se considerasse a existência de um grupo de controle anteriormente à celebração do Acordo de Acionistas, os acionistas controladores deveriam ser divididos em 6 núcleos familiares que se posicionaram de forma conjunta e consistente por mais de 20 anos, sendo que Dirce e Flávia Peixoto formavam um desses núcleos familiares, sem nunca terem divergido dos demais núcleos familiares, inclusive na Assembleia Geral realizada em 2013, ano em que as mesmas alienaram suas participações acionárias; e (iii) a decisão de Dirce e Flávia Peixoto de alienar suas ações não guardaria qualquer relação com seu alinhamento com outros acionistas e, quanto aos supostos “Familiares Ocultos”, o controladores ressaltaram que, de fato, um grupo de acionistas da Companhia ficou de fora de seu Acordo de Acionistas e passou a se posicionar de forma contrária ao grupo de controle, como se verificou nas assembleias gerais de 2014 e 2015.

Ao analisar o assunto, a SRE elaborou o Relatório Nº 42/2019-CVM/SRE/GER-1 (“Relatório 42”), ressaltando essencialmente que: (i) os membros da Família Peixoto sempre votaram de forma consensual, e Dirce e Flávia Peixoto exerciam poder de voto de forma coordenada com os demais acionistas identificados como controladores da Cataguases à época, a indicar que a Companhia tinha, de fato, um grupo de pessoas (do qual Dirce e Flávia Peixoto faziam parte) que podia ser classificado como grupo de controle, sem que se verificasse ruptura dessas acionistas com os demais membros do grupo até a alienação de sua participação acionária em 04.09.2013; e (ii) “ainda que o interesse na saída do bloco de controle por Dirce e Flávia, aliado ao fato de tais acionistas terem buscado opções de venda de suas participações fora do bloco de controle, pudesse eventualmente ser considerado um indício de ruptura de alinhamento com os demais acionistas controladores, pelo fato de colocar a prevalência nas decisões da Companhia pelo bloco de controle em dúvida, não há elementos que demonstrem que de fato tal prevalência restaria prejudicada, tampouco esse eventual indício, isoladamente, seria suficiente para comprovar a hipótese que se coloca, de que Dirce e Flávia teriam passado a ser detentoras de ações em circulação.”.

Ademais, a SRE considerou desnecessário perquirir indícios de desalinhamento dos acionistas membros da Família Peixoto que não são signatários de Acordo de Acionistas com o bloco de controle formal da Companhia, uma vez que, em sua análise, foram considerados, de forma conservadora, como pessoas vinculadas aos controladores, todos os membros da família Peixoto que não eram signatários de seu Acordo de Acionistas. Desse modo, concluiu que, mesmo que a simulação alegada fosse comprovada, ainda assim não seria devida OPA por aumento de participação, uma vez que a alienação de ações realizada por Dirce e Flávia Peixoto não impactou o número de ações em circulação.

Nesse sentido, a área técnica fez referência ao voto do Diretor Gustavo Borba no âmbito do Processo 19957.000115/2017-80 (Decisão do Colegiado de 24.10.17), para corroborar seu entendimento de que “ausente a configuração clara dos fatos que ensejariam a realização de uma OPA (no caso, a OPA por aumento de participação), a CVM não deve determinar a sua realização, tendo em vista todos os efeitos adversos que tal obrigação impõe aos acionistas controladores e pessoas vinculadas aos mesmos.”.

A área técnica também analisou a evolução do capital social da Companhia, desde o ano 2000 até o final de 2013, quando as participações de Dirce e Flávia Peixoto foram adquiridas por outros acionistas controladores da Cataguases, tendo aplicado a fórmula constante do Ofício-Circular nº 02/2019 para verificar se o limite de 1/3 de que trata o art. 26 da Instrução CVM 361 foi ultrapassado em algum momento. A esse respeito a SRE concluiu que: (i) não houve aumentos de capital com emissão de ações desde 2000 e acionistas controladores ou pessoas a eles vinculadas não alienaram ações no mercado; e (ii) houve, em vários momentos, aquisições de ações ordinárias em circulação por parte de acionistas controladores ou pessoas a eles vinculadas, sem que, no entanto, o limite de 1/3 para aquisição de ações em circulação fosse ultrapassado.

Em sede de recurso ao Colegiado da CVM, a Recorrente repisou os argumentos iniciais, acrescentando que a área técnica deveria solicitar à Companhia todos os termos de transferência de ações e o livro de registro de ações nominativas desde 04.09.2000, por acreditar que as informações fornecidas pela Companhia, por meio de planilha, poderiam não corresponder à realidade.

O recurso foi analisado pela SRE por meio do Memorando nº 3/2020-CVM/SRE/GER-1, que reiterou a manifestação constante do Relatório 42, de que os fatos narrados na Reclamação (e no Recurso) não ensejariam a necessidade de realização de OPA por aumento de participação da Companhia. Adicionalmente, a área técnica discordou da necessidade de diligencias adicionais, por não vislumbrar, nenhum dano processual ou insuficiência de instrução em não solicitar os livros de registros de ações e de transferência de ações mantidos pela Companhia, pois as diversas manifestações e a documentação que, em conjunto, instruem o Processo de Reclamação, além das informações contidas no presente Processo de Recurso seriam plenamente suficientes para análise e decisão do caso, “não restando comprovado (...) os supostos indícios de irregularidades apresentados pela Recorrente que justificassem a solicitação de tais informações adicionais ou que trouxessem risco sobre a presunção da boa-fé objetiva da Companhia”.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica consubstanciada no Memorando nº 3/2020-CVM/SRE/GER-1, deliberou pelo não provimento do recurso.

• Anexos

  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - ALEXANDRE SIMÕES LITZ / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.009837/2019-61

Trata-se de recurso interposto por Alexandre Simões Litz (“Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") que deferiu parcialmente seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada”).

Em sua Reclamação inicial à BSM, o Recorrente relatou que a Reclamada teria realizado uma operação sem sua autorização e sem avisá-lo previamente, inversa à operação que ele havia realizado, liquidando a operação, com a justificativa de que sua posição estaria desenquadrada. Alegou, ainda, que, naquela ocasião, o sistema de Home Broker informava que ele possuía garantias suficientes para as operações realizadas, enquanto o sistema utilizado pela área de Riscos da Reclamada apresentava a informação de que ele estava com garantias negativas. Assim, na visão do Recorrente, os sistemas da Reclamada apresentaram divergências que levaram à realização de operações causadoras de prejuízos no valor de R$ 133.080,89 (cento e trinta e três mil, oitenta reais e oitenta e nove centavos). Ademais, citou o Código de Defesa do Consumidor (“CDC”) - alegando que a cláusula 20.2 constante do contrato de intermediação da Reclamada (denominado pelo Recorrente como “contrato de adesão”), seria abusiva e nula de pleno direito.

Em sua defesa, a Reclamada argumentou que o Recorrente tinha ciência de que sua posição estava muito alavancada, pois foi enviada mensagem via sistema, às 9h17min do dia 07.06.2018, informando que as garantias do investidor eram insuficientes para a realização da operação que estava tentando executar. Contudo, conforme alegou a Reclamada, o Recorrente teria insistido no aumento de sua exposição. Nesse contexto, a Reclamada defendeu que a liquidação da posição do Recorrente ocorreu de acordo com o Manual de Riscos – parte integrante do Termo de Adesão ao Contrato de Intermediação firmado com o Recorrente -, que prevê enquadramento compulsório a partir do momento em que as “Garantias Disponíveis” estejam negativas. Por fim, a Reclamada afirmou que "de fato ocorreu uma falha em tecnologia que ocasionou o atraso na liberação de garantias na plataforma (possível divergência na visualização de valores), mas que foi regularizado no mesmo dia, precisamente às 09h28min", e alegou que a área de risco apenas interveio nas operações do Recorrente quase trinta minutos depois da regularização do sistema, de modo que, na sua visão, o Recorrente poderia ter ajustado sua posição nesse período.

A Superintendência Jurídica da BSM – SJUR, com base no Relatório de Auditoria elaborado pela Superintendência de Auditoria de Negócios da BSM – SAN, opinou pela parcial procedência do pedido, tendo destacado que, no dia das operações analisadas, o Recorrente possuía patrimônio líquido suficiente para a cobertura da garantia exigida para os 124 contratos de WDON18, nos termos do Manual de Riscos da Reclamada, de modo que caberia ressarcimento no valor de R$ 693,96 (seiscentos e noventa três reais e noventa e seis centavos), referente ao resultado obtido com a liquidação compulsória indevida desses contratos. Além disso, a BSM afastou a aplicação do CDC, afirmando que, de acordo com o princípio da especialidade, o caso deveria ser analisado no âmbito do regime jurídico específico do mercado de valores mobiliários.

O Diretor de Autorregulação da BSM – DAR, em linha com o parecer da SJUR, concluiu que o erro em tecnologia, que gerou a visualização equivocada de garantias, acarretou a liquidação compulsória indevida das posições do Recorrente. Entretanto, diferentemente do valor reclamado, concluiu que o resultado dessa liquidação foi o prejuízo de R$ 693,96, visto que, após a liquidação compulsória, o Recorrente abriu novas posições WDON18, por sua própria escolha, que não teriam sido afetadas pelo erro tecnológico mencionado.

Em seu recurso à CVM, o Recorrente reapresentou seus argumentos e ressaltou que possuía patrimônio suficiente para cobertura das garantias exigidas, conforme confirmado pelo Relatório de Auditoria da BSM, e que a intervenção da Reclamada, da qual não teve conhecimento, foi indevida e lhe acarretou todo o prejuízo incorrido. Neste sentido, trouxe a alegação de que "os únicos contratos negociados pelo próprio Recorrente após às 09:56:52 foram um total de 5 (cinco) contratos apenas. Qualquer outra movimentação realizada naquele dia - que não seja a venda dos 396 (trezentos e noventa e seis) primeiros contratos até às 09:19:59, bem como, a compra de 5 (cinco) contratos às 12:40 - não foram realizadas pelo Recorrente e nem foram objeto de sua autorização.".

A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI analisou o recurso por meio do Memorando nº 109/2019-CVM/SMI/GME, tendo ressaltado que o Recorrente, quando propôs sua reclamação inicial e ao se manifestar a respeito do Relatório de Auditoria, não contestou as operações realizadas após a liquidação compulsória realizada pela Reclamada, mas apenas a compra compulsória dos 124 contratos para fins de reenquadramento de riscos. Nesse sentido, a área técnica observou que a narrativa apresentada pelo Recorrente buscou, na verdade, evidenciar que, apesar de a liquidação compulsória em si não ter resultado no prejuízo que ele alega ter sofrido, a ação da Reclamada teria criado um contexto que o levou a sofrer maiores prejuízos, mesmo que por sua própria ação. Além disso, não foi apresentada prova, indício ou elemento novo que sustentasse tais alegações e indicassem que a Reclamada tivesse realizado outras operações compulsórias além dos 124 contratos para o reenquadramento da situação de risco do Recorrente.

Ademais, na visão da área técnica, a partir do momento em que os sistemas voltaram a operar com a informação correta, as ações tomadas pelo Recorrente que geraram prejuízo não podem ser atribuídas à responsabilidade da Reclamada, devendo-se separar as ações que foram induzidas ao erro pela informação divergente dos sistemas daquelas ações que foram tomadas enquanto os sistemas operavam em sua normalidade, conforme indicado no Relatório de Auditoria da BSM. Por essas razões, a área técnica opinou pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão da BSM.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão da BSM que deferiu parcialmente o pedido de ressarcimento.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - DANILO DE CARVALHO SOUZA / SPINELLI S.A. CVMC – PROC. SEI 19957.010972/2017-98

Trata-se de recurso interposto por Danilo de Carvalho Souza (“Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”) que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de Spinelli S.A. CVMC ("Reclamada" ou “Corretora”).

Em sua Reclamação inicial à BSM, o Recorrente requereu o ressarcimento no valor total de R$ 63.993,26 (sessenta e três mil, novecentos e noventa e três reais e vinte e seis centavos) alegando falha na atualização de sua custódia, que supostamente teria resultado na liberação da venda a descoberto de 19.800 ações OSXB3 em seu nome, com a sua posterior reversão a preços desfavoráveis. Segundo o Recorrente, a falha teria se dado em operação transmitida por meio de seu homebroker, em 10.05.2016, quando ele inseriu uma ordem de venda de 20.000 ações OSXB3. Conforme destacou, o emissor do ativo havia realizado, no mesmo dia, um grupamento das referidas ações, da ordem de 100:1, de modo que sua posição de OSXB3 passou a ser de 200 ações, sem que a custódia do Recorrente refletisse esse evento, estando sua posição registrada em 20.000 ações OSXB3. Dessa forma, o Recorrente argumentou que realizou a operação e ficou vendido a descoberto em 19.800 ações, o que lhe teria ocasionado os seguintes prejuízos: (i) R$ 12.849,22, pela venda compulsória da carteira de ações do Recorrente, por parte da Reclamada; (ii) R$ 3.000,00, pela venda de OSXB3; e (iii) R$ 48.143,04, pela cobrança extrajudicial, em 05.06.2016, executada pela Corretora.

Em sua defesa, a Reclamada afirmou que o Recorrente estaria ciente do referido grupamento (objeto de Fato Relevante pela emissora) antes de inserir a sua ordem de venda de 20.000 OSXB3, conforme reconhecido nos autos da ação cível que ajuizou contra a Corretora (“Processo Judicial”). De acordo com a Reclamada, a referida ação teve como objeto não apenas a isenção do pagamento dos prejuízos causados pela reversão da operação, como, também, a solicitação de indenização por danos morais.

A Superintendência Jurídica da BSM – SJUR, com base no Relatório de Auditoria da Superintendência de Auditoria de Negócios da BSM – SAN, observou que, em decorrência do saldo devedor na conta-corrente do Recorrente no valor de R$ 48.118,98, a Reclamada procedeu à liquidação compulsória de outros ativos detidos em seu nome, no valor de R$ 12.849,22, no pregão de 19.05.2016. Sobre esse ponto, a SJUR, verificou, ainda, que a Reclamada havia entrado em contato com o Recorrente, por e-mail, antes da venda compulsória da sua carteira, a fim de alertá-lo a adotar as medidas necessárias para resolver sua situação.

No mesmo sentido, a SJUR destacou que a liquidação compulsória foi executada com base nas cláusulas do Contrato de Intermediação de Operações nos mercados administrados pela BM&FBovespa S.A. ‒ Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros e Serviços de Custódia, celebrado entre as partes, e foi uma medida necessária para cobrir parte do saldo negativo do Recorrente em sua conta-corrente mantida na Reclamada. Desse modo, a SJUR opinou pela improcedência da reclamação, por não estar caracterizada qualquer das hipóteses de ressarcimento previstas no art. 77 da Instrução CVM n° 461/07. O Diretor de Autorregulação da BSM, em linha com a SJUR, julgou improcedente o pedido, por entender que não havia prejuízo decorrente de ação ou omissão da Reclamada passível de ressarcimento.

A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, por meio do Memorando nº 112/2019-CVM/SMI/GME, discordou da posição da BSM. Segundo a SMI, pareceu bastante verossímil que o investidor, ao ver uma posição de 20.000 ações na tela, da mesma forma que via no dia anterior, e tendo a intenção de se desfazer de todas as suas ações, comandasse uma venda de 20.000 ações. Ademais, conforme destacou a área técnica, mesmo admitindo-se a hipótese de que o Recorrente realmente já tivesse ciência do grupamento das ações no momento em que decidiu comandar a venda, a informação errada dada pela Reclamada seria suficiente para confundir o investidor.

Para a área técnica tampouco ficou comprovado nos autos o argumento principal apresentado pela defesa da Reclamada e considerado pela BSM na sua decisão de que o Recorrente tinha ciência do grupamento das ações antes de comandar a operação e que estava efetuando uma venda a descoberto de 99 vezes a posição que detinha. Assim, na visão da área técnica não houve comprovação do dolo do Recorrente ao executar o comando de venda das 20.000 ações, ao passo que não há controvérsia com relação à falha da Reclamada na apresentação ao investidor da posição que ele tinha disponível para negociar.

Para a SMI, embora não se conteste a afirmação da Reclamada de ter tomado todas as medidas possíveis para reduzir o prejuízo decorrente da operação, no entendimento da área técnica, a falha da Corretora causou prejuízo ao Recorrente por induzi-lo a erro no momento de comandar a venda das ações, razão pela qual caberia ressarcimento.

Após análise consubstanciada no Memorando supracitado, a Reclamada protocolou nova documentação, relatando que o Recorrente também pleiteou, por meio do Processo Judicial, o ressarcimento dos prejuízos sofridos, e que o referido pedido foi considerado improcedente em primeira e segunda instância.

Não obstante, em análise complementar consubstanciada no Memorando nº 9/2020-CVM/SMI/GME, a SMI ratificou seu entendimento anterior, segundo o qual o Recorrente teria sofrido prejuízo atribuível às ações da Reclamada, devendo, assim, ser indenizado pelo MRP. Adicionalmente, a SMI recalculou o valor a ser indenizado, considerando o prejuízo total no valor de R$ 61.625,19, descontado de (i) R$ 13.506,21 referente à multa cobrada pela B3 que foi posteriormente devolvida, e (ii) R$ 616,31, prejuízo resultante da diferença entre o valor da aquisição e o valor da venda das ações OSXB3, visto que não decorreu de ação da Reclamada, mas da decisão de investimento do Recorrente.

O Colegiado, por maioria, acompanhando a manifestação da área técnica consubstanciada no Memorando nº 112/2019-CVM/SMI/GME complementado pelo Memorando nº 9/2020-CVM/SMI/GME, deliberou pelo provimento do recurso, restando vencido o Diretor Gustavo Gonzalez.

O Diretor Gustavo Gonzalez lembrou que os casos de MRP têm natureza indenizatória e, consequentemente, devem ser analisados sob uma ótica diferente daquela empregada no exame dos outros processos da CVM, sancionadores e não sancionadores. Na visão do referido Diretor, os elementos constantes do processo levam à convicção de que o Recorrente sabia do grupamento quando apregoou sua oferta e, consequentemente, não pode ser indenizado pelos prejuízos que sofreu na operação.

Para Gonzalez, a atuação do Recorrente deve ser analisada à luz do conjunto total de informações que estava disponível no sistema da Corretora e por meio da qual ele inseriu a sua oferta. Nesse contexto, destacou que, embora o sistema da Corretora indicasse que o Recorrente era titular de uma quantidade inflada de ações no momento em que a oferta foi apregoada (ainda não refletindo os efeitos do grupamento), o Recorrente dispunha, naquele mesmo ambiente de negociação, de outras informações que lhe indicavam que a quantidade estava errada – como, por exemplo, a cotação do ativo. A combinação da quantidade não ajustada de ações e da cotação ajustada para efeitos do grupamento levaria a uma valorização, em um único dia, de aproximadamente 100 vezes.

Por tais motivos, Gonzalez considerou não ser verossímil que o Recorrente tenha colocado de boa-fé uma ordem de venda de uma quantidade de ações que não havia sido ajustada para refletir o desdobramento. Assim, embora entenda ter restado demonstrado um problema nos controles da Corretora, que eventualmente pode ensejar sua responsabilidade em sede administrativa, o Diretor Gustavo Gonzalez entendeu que não haveria fundamento para a concessão de indenização ao Recorrente.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - ELIANE MONTEIRO CONSIDERA / GRADUAL CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.004402/2019-21

Trata-se de recurso interposto por Eliane Monteiro Considera ("Recorrente") contra a decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") que deferiu parcialmente seu pedido de ressarcimento, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), em decorrência da liquidação extrajudicial da Gradual CCTVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”), ocorrida em 22.05.2018.

Em sua Reclamação inicial à BSM, a Recorrente relatou que mantinha em sua conta na Corretora, na data da liquidação extrajudicial, o total R$ 89.297,05 (oitenta e nove mil, duzentos e noventa e sete reais e cinco centavos), sendo R$ 4.190,24 oriundos de pagamentos de dividendos e juros sobre capital próprio (JCP) e R$ 85.072,89 referentes ao resgate líquido de impostos de um CDB. Ademais, destacou que em abril/2018, através de e-mails trocados com seu assessor na Corretora, teria ordenado a aplicação desses valores em fundos de investimentos imobiliários.

O Relatório de Auditoria da Superintendência de Auditoria de Negócios da BSM – SAN, utilizando metodologia de cálculo aprovada pela CVM (“Metodologia”), apurou que a parcela do saldo em conta oriunda de intermediação de negociações realizadas na bolsa, únicos recursos passíveis de ressarcimento pelo MRP, seria de apenas R$ 2.737,78 (dois mil, setecentos e trinta e sete reais e setenta e oito centavos). O Diretor de Autorregulação da BSM e o Conselho de Supervisão da BSM, acompanhando o Relatório de Auditoria, concluíram pelo deferimento parcial do pedido, com o ressarcimento no valor de 2.737,78, referentes a recursos provenientes de bolsa.

Em sede de recurso, a Recorrente argumentou que, apesar de a BSM afirmar ressarcir apenas os valores que são obtidos em operação de bolsa, o imposto relativo ao resgate de um CDB, que não guarda relação com a bolsa, influenciou, negativamente, na apuração do valor indicado pela BSM, de modo que seu raciocínio seria contraditório.

A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, por meio do Memorando nº 116/2019-CVM/SMI/GME, observou que, como a Metodologia considera apenas os créditos na conta, procurando identificar a origem dos recursos existentes no dia da liquidação, a separação entre o crédito relativo ao resgate do CDB e o imposto relativo à operação impactou, de forma significativa o resultado alcançado. Nesse sentido, a área técnica concordou com a alegação de que a maneira utilizada para o cálculo fez com que recursos que eram originários de operações de bolsa deixassem de ser passíveis de indenização, por terem sido consumidos pelo desconto do imposto de renda (“IR”) relativo à operação de origem não bolsa.

Na mesma linha, a SMI elaborou novo cálculo considerando os créditos (de CDB e JCP) já descontados dos valores de IR correspondentes, tendo observado que o saldo em conta no dia da liquidação (R$ 89.297,05) seria composto de R$ 4.224,16 de origem bolsa e R$ 85.072,89 de origem não bolsa.

A Superintendência Jurídica da BSM – SJUR, ao ser questionada pela SMI, esclareceu que não existe regulamentação específica que determine a maneira como os lançamentos de IR devem ser contabilizados pelos participantes. Assim, nos cálculos dos processos de MRP, a BSM utiliza a informação desses lançamentos da maneira como o investidor a obtém do participante, sem qualquer tratamento, alteração ou julgamento sobre a forma de registro, de modo que, na visão do autorregulador, os investidores estariam sendo tratados de maneira equitativa. Além disso, a SJUR defendeu que a discussão de regras de contabilização de operações estaria fora do escopo da metodologia de ressarcimento e salientou que sua eventual alteração com base no caso em análise resultaria tanto em situações em que os investidores seriam beneficiados quanto em situações em que eles seriam prejudicados.

Ante o exposto, a área técnica concluiu que a metodologia utilizada em casos de liquidação extrajudicial não aborda os detalhes verificados no caso concreto, visto que, de acordo com a BSM, não detalha a forma de contabilização dos valores referentes ao desconto de impostos. Desse modo, a SMI propôs o provimento do recurso, aumentando-se o valor de indenização para R$ 4.224,16 (quatro mil, duzentos e vinte e quatro reais e dezesseis centavos), devidamente corrigidos na forma prevista no Regulamento do MRP.

Por fim, a área técnica concordou com a avaliação da SJUR de que não se trata de situação que justifique alteração na metodologia utilizada nos casos de liquidação.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo provimento do recurso.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - NELSON ROBERT SCHÖNARDIE / WALPIRES S.A. CCTVM (EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL) – PROC. SEI 19957.007915/2019-93

Trata-se de continuação da análise iniciada na reunião do Colegiado de 14.01.2020, acerca de recurso interposto por Nelson Robert Schönardie (“Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”) que deferiu parcialmente seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de Walpires S.A. CCTVM - Em Liquidação Extrajudicial (“Reclamada” ou “Corretora”). Retomada a discussão, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI reapresentou o caso, após realizar as diligências solicitadas pelo Colegiado.

Em sua reclamação inicial à BSM, o Recorrente solicitou, diante da liquidação extrajudicial da Reclamada, o ressarcimento dos valores em sua conta corrente junto à Reclamada, no montante aproximado de R$ 14.950,00 (quatorze mil, novecentos e cinquenta reais).

A Superintendência Jurídica da BSM ‒ SJUR, com base no Relatório de Auditoria elaborado pela Superintendência de Auditoria de Negócios da BSM ‒ SAN (“Relatório de Auditoria”), opinou pela parcial procedência do pedido, uma vez que, de acordo com a metodologia vigente, concluiu-se que, do saldo de abertura na data da liquidação extrajudicial (R$ 12.839,47), somente o valor de R$ 8.339,47 (oito mil trezentos e trinta e nove reais e quarenta e sete centavos) seria proveniente de bolsa. Adicionalmente, quanto ao valor de R$ 1.055,20, resultante dos lançamentos observados na conta corrente do Recorrente posteriores à abertura do dia da liquidação extrajudicial, a SJUR destacou que não seria passível de ressarcimento pelo MRP, de modo que sua restituição deveria ser solicitada diretamente ao Liquidante da Reclamada. O Diretor de Autorregulação da BSM, em linha com o parecer da SJUR, decidiu pelo ressarcimento parcial, decisão que foi acompanhada pela maioria do Pleno do Conselho de Supervisão da BSM, tendo sido determinado o ressarcimento no valor de R$ 8.339,47.

Em sede de recurso, o Recorrente alegou que o valor de R$ 4.500,00 “foi utilizado no período, pelo menos parcialmente, para negociação das operações day trader, caso contrário a conta não teria "saldo" para as operações, portanto, pelo menos em parte devem ser considerados recurso de bolsa". No mesmo sentido, argumentou que o crédito de 1.055,20 seria “resultado de operação day trader exitosa, portanto, recurso de bolsa”, realizada antes da decretação da liquidação extrajudicial. Por essas razões, o Recorrente pleiteou a reforma da decisão da BSM, com o ressarcimento adicional dos referidos valores.

Em análise consubstanciada no Memorando nº 6/2020-CVM/SMI/GME, a SMI destacou que o mencionado valor de R$ 4.500,00 teve origem direta em transferência via DOC creditado na conta corrente do Recorrente junto à Reclamada, em 27.09.2018, conforme apurado no Relatório de Auditoria, de forma que não seria considerado recurso proveniente de bolsa à luz da metodologia aplicável, a despeito das alegações do recurso.

No entanto, quanto ao valor de R$ 1.055,20, referente à liquidação de operação com ordem dada antes da liquidação extrajudicial, a área técnica concluiu que não deveria ser excluído do cálculo do ressarcimento apenas por ter sido creditado após a decretação da liquidação extrajudicial da Reclamada. Isso porque, na visão da área técnica, a citada operação - day trade com minicontratos futuros de Ibovespa - enquadra-se em todos os requisitos de admissibilidade do MRP, conforme art. 77, caput, da Instrução CVM n° 461/07, sendo inclusive, operação da mesma natureza das que foram creditadas antes da liquidação e consideradas operações de bolsa.

Além disso, a SMI considerou que a ordem de negociação em questão e a sua execução ocorreram enquanto a Reclamada era participante autorizado a operar em bolsa. Nesse sentido, destacou que o fato gerador de todo o processo de negociação é a ordem dada pelo cliente (no caso, ocorrida anteriormente à decretação da liquidação extrajudicial) e a liquidação da operação seria a última etapa da negociação em bolsa (pós negociação), envolvendo responsabilidade tanto dos intermediários quanto da depositária central, razões pelas quais não se poderia afirmar que toda a operação teria sido realizada por entidade não autorizada a operar em bolsa. Portanto, considerando-se que o regulamento do MRP não é explícito quanto a esses tipos de situações, a SMI concluiu que a operação reclamada deveria ser considerada como tendo sido intermediada por participante autorizado a operar em bolsa, de acordo com entendimento firmado em precedentes do Colegiado.

Pelo exposto, a SMI opinou pelo provimento parcial do recurso, com a reforma da decisão da BSM, de modo a ressarcir o Recorrente no valor adicional de R$ 1.055,20 (mil e cinquenta e cinco reais e vinte centavos), corrigido de acordo com o Regulamento do MRP.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo provimento parcial do recurso.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - RICARDO BRASIL LOPES / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.006456/2018-40

Trata-se de recurso interposto por Ricardo Brasil Lopes (“Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”).

Em sua reclamação inicial à BSM, o Recorrente relatou que, em 27.07.16, tentou efetuar uma operação de venda a descoberto do ativo ENGI11 (“Ativo”) com o objetivo de realizar operação de “daytrade”, mas o sistema da Reclamada recusou sua tentativa, apresentando a mensagem “Ativo: ENGI11 não autorizado a vender descoberto [R]”. O Recorrente também afirmou ter contatado seu assessor na Reclamada, que informou que o bloqueio das ordens decorria de sua participação na oferta pública de ações da companhia emissora do Ativo, bem como alertou sobre a possibilidade de incorrer em multa “se passasse vendido de um dia para o outro”. Por fim, o Recorrente alegou tentativas de contato com a Reclamada através de e-mails e ligação telefônica com o objetivo de viabilizar suas operações ou entender o motivo do bloqueio, porém, sem sucesso. Desse modo, o Recorrente requereu ressarcimento no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), referente ao suposto lucro que auferiria com suas operações bloqueadas pela Reclamada.

Em sua defesa, a Reclamada argumentou essencialmente que: (i) face ao evento de leilão do ativo ENGI11, tomou a decisão de recusar todas as operações vendidas a descoberto para o Ativo, a fim de “evitar uma enxurrada de operações com pendências e, consequentemente, que gerariam algum prejuízo para os clientes”; e (ii) o contrato firmado entre as partes prevê a possibilidade de recusa de ordens dos clientes a exclusivo critério da Corretora e a não responsabilização da mesma por eventuais lucros que o cliente deixar de auferir.

Em seu parecer, a Superintendência Jurídica da BSM ‒ SJUR destacou que o procedimento de recusa de ordens adotado pela Reclamada estaria de acordo com as determinações normativas em vigor, com as regras de conduta e atuação da Reclamada e com o contrato de intermediação celebrado entre as partes. Sobre esse ponto, destacou que as operações “naked short selling” (venda a descoberto sem a intenção de alugar e entregar ativo) são consideradas prática abusiva no Brasil, assim como desencorajadas pela International Organization of Securities Commissions - IOSCO devido ao risco que podem causar ao mercado de valores mobiliários. Desse modo a SJUR, concluiu que não houve caracterização da ação da Reclamada como inexecução de ordem.

Além disso, o parecer da SJUR esclareceu que, de maneira geral, o MRP não é instrumento para ressarcimento de prejuízos com base na teoria da perda de uma chance, cuja aplicação somente seria possível em casos específicos que demonstrassem requisitos de probabilidade, seriedade e realidade do evento. No caso em análise, a SJUR entendeu que a alegada chance perdida não era provável nem real e não existiam valores apurados que permitissem a avaliação dos ganhos dela decorrentes. O Diretor de Autorregulação da BSM – DAR, acompanhando o parecer da SJUR, julgou improcedente a reclamação por não configurar hipótese de ressarcimento prevista pelo MRP, nos termos do art. 77, da Instrução CVM n° 461/07.

Em sede de recurso, o Recorrente solicitou a reforma da decisão da BSM sustentando essencialmente que: (i) não tinha intenção de realizar um “naked short selling”, mas uma operação de day trade, razão pela qual o empréstimo do ativo não seria necessário; (ii) para evitar a operação do tipo “naked short selling” a Reclamada poderia “zerar” a posição do Recorrente ao final do dia, caso não tivesse alugado o ativo; (iii) houve omissão da Reclamada em relação às ordens recebidas do Recorrente; e (iv) a cláusula do contrato de intermediação que amparou a decisão de bloqueio das ordens é nula por se tratar de cláusula abusiva.

Em sua análise, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, em linha com a decisão da BSM, entendeu que não houve falha ou omissão da Reclamada sobre as alegações indicadas nos itens (ii) e (iii) acima. Segundo a área técnica, ao não permitir a realização da operação em tela, a Reclamada estaria amparada pelo seu contrato de intermediação, assinado pelo Recorrente, e pelo art. 20, §1º, V, da Instrução CVM n° 505/11.

Além disso, refutando a argumentação do recurso, a SMI ressaltou não ser possível verificar a intenção do Recorrente, independentemente de provas em gravações telefônicas ou e-mails. Na visão da área técnica, tendo em vista a possibilidade de realização de operação irregular, a Reclamada tem o direito de evitar o risco, sendo razoável, no caso concreto, a utilização dessa prerrogativa da Corretora, dado que a situação ocorreu um dia antes da realização de operações de “follow-on” (emissão pública de novas ações) com os ativos que o Recorrente tentava negociar. Desse modo, a área técnica concluiu que a Reclamada agiu de forma regular e com vista a minimizar o risco do mercado ao estabelecer o critério de bloqueio de ordens.

Quanto à alegação de nulidade da cláusula do contrato, por ser supostamente abusiva, a SMI registrou ser assunto alheio à competência da CVM. Não obstante, a área técnica destacou que a possibilidade de o intermediário se recusar a fazer operações cujo risco entenda ser muito elevado encontra amparo na regulação da Autarquia e tem função de proteção do sistema.

Por fim, referenciando o parecer da SJUR, a SMI ressaltou que não houve prejuízo ao Recorrente e, mesmo que o caso concreto fosse abordado frente à teoria da perda de uma oportunidade, não restariam atendidos os requisitos de admissibilidade da referida teoria. Pelo exposto, nos termos do Memorando nº 12/2020-CVM/SMI/GME, a SMI concluiu que o pedido não se enquadra nas hipóteses de ressarcimento pelo MRP.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão da BSM que indeferiu o pedido de ressarcimento.

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  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - VALDIR ROMÃO DA MOTTA / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.006973/2018-19

Trata-se de recurso interposto por Valdir Romão da Motta (“Reclamante” ou “Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”).

Em sua reclamação inicial à BSM, o Recorrente relatou que a Reclamada havia liquidado compulsoriamente suas operações de minicontratos de dólar WDOZ17, no pregão do dia 14.11.2017, tendo lhe gerado prejuízo de R$ 29.566,90 (vinte nove mil quinhentos e sessenta e seis reais e noventa centavos). Segundo o Recorrente, o sistema de Home Broker e a plataforma TradeZoneWeb da Reclamada tiveram falhas no período em que ocorreu a liquidação compulsória de suas operações, bem como não houve comunicado antecipado sobre a liquidação das operações por parte da Reclamada, que somente enviou e-mail no instante em que deflagrou a liquidação compulsória dos contratos.

Em sua defesa, a Reclamada afirmou que os referidos sistemas funcionaram normalmente no pregão do dia 14.11.2017. Ademais, de acordo com a Reclamada, o Recorrente tentou aumentar sua posição vendida em WDOZ17, operando contra o mercado, porém, como não possuía garantias suficientes, as suas ordens foram rejeitadas pelo sistema. Conforme destacou a Reclamada, nesse contexto, foram liquidadas algumas operações do Recorrente para que ele fosse enquadrado nos limites de margem exigidos, o que estaria de acordo com o Manual de Risco de Liquidação e o Contrato de Intermediação celebrado com o Recorrente, que previa, naquela situação, a possibilidade de liquidação das operações independentemente de comunicação ao cliente.

O Diretor de Autorregulação da BSM – DAR, acompanhando parecer jurídico da Superintendência Jurídica da BSM – SJUR julgou improcedente a reclamação por entender não ter sido configurada hipótese de ressarcimento pelo MRP, nos termos do art. 77, da Instrução CVM n° 461/07. Para a BSM, (i) a Reclamada comprovou a ausência de garantia do Recorrente, afastando a alegação de que ele possuía garantia para manter sua posição e (ii) não houve comprovação da alegada instabilidade no sistema TradeZone. Nesse sentido, a BSM ressaltou que “O encerramento de posições que apresentem riscos com garantias insuficientes é um mecanismo legítimo de gestão de risco por parte da Reclamada, o qual é conhecido pelo Reclamante, tendo em vista que este declarou na ficha cadastral conhecer as regras da B3 e da Reclamada, bem como aderiu ao Contrato de Intermediação, os quais possuem regras de liquidação compulsória.”.

A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI analisou o recurso por meio do Memorando nº 114/2019-CVM/SMI/GME, tendo concordado com as conclusões do parecer da SJUR no sentido de que: (i) não restou comprovada interrupção ou falha no sistema de Home Broker e na plataforma TradeZoneWeb; (ii) a operação feita pela Reclamada estaria “de acordo com o entendimento da CVM, com as normas da B3, com o Manual de Risco da Corretora e com os contratos celebrados entre o Reclamante e a Reclamada, uma vez que foi comprovada a insuficiência de garantia do Reclamante para manter sua posição vendida em WDOZ17”; e (iii) “a insuficiência de garantia foi informada pela Reclamada ao Reclamante quando da rejeição de ordem de venda do Reclamante (...)” ainda que o Contrato de Intermediação entre Reclamante e Reclamada permitisse a execução das operações do Reclamante, em casos similares, “...independente de aviso prévio...”.

Dessa forma, a área técnica avaliou que a Reclamada agiu de acordo com o previsto em seu Manual de Riscos, amparada pelo Regulamento de Operações do Segmento Bovespa: Ações, Futuros e Derivativos de Ações, e que o Recorrente estava ciente dos procedimentos possíveis, haja vista ter assinado o Contrato de Intermediação que indicava o referido manual e as regras da B3, razão pela qual a SMI opinou pela manutenção da decisão da BSM.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão da BSM que indeferiu o pedido de ressarcimento.

• Anexos

  MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA