CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

· MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
· HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR*
· GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR**
· FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

* Por estar em Brasília, participou por videoconferência.
** Por estar em São Paulo, participou por videoconferência.

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - RICARDO BRASIL LOPES / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.006456/2018-40

Trata-se de recurso interposto por Ricardo Brasil Lopes (“Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”).

Em sua reclamação inicial à BSM, o Recorrente relatou que, em 27.07.16, tentou efetuar uma operação de venda a descoberto do ativo ENGI11 (“Ativo”) com o objetivo de realizar operação de “daytrade”, mas o sistema da Reclamada recusou sua tentativa, apresentando a mensagem “Ativo: ENGI11 não autorizado a vender descoberto [R]”. O Recorrente também afirmou ter contatado seu assessor na Reclamada, que informou que o bloqueio das ordens decorria de sua participação na oferta pública de ações da companhia emissora do Ativo, bem como alertou sobre a possibilidade de incorrer em multa “se passasse vendido de um dia para o outro”. Por fim, o Recorrente alegou tentativas de contato com a Reclamada através de e-mails e ligação telefônica com o objetivo de viabilizar suas operações ou entender o motivo do bloqueio, porém, sem sucesso. Desse modo, o Recorrente requereu ressarcimento no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), referente ao suposto lucro que auferiria com suas operações bloqueadas pela Reclamada.

Em sua defesa, a Reclamada argumentou essencialmente que: (i) face ao evento de leilão do ativo ENGI11, tomou a decisão de recusar todas as operações vendidas a descoberto para o Ativo, a fim de “evitar uma enxurrada de operações com pendências e, consequentemente, que gerariam algum prejuízo para os clientes”; e (ii) o contrato firmado entre as partes prevê a possibilidade de recusa de ordens dos clientes a exclusivo critério da Corretora e a não responsabilização da mesma por eventuais lucros que o cliente deixar de auferir.

Em seu parecer, a Superintendência Jurídica da BSM ‒ SJUR destacou que o procedimento de recusa de ordens adotado pela Reclamada estaria de acordo com as determinações normativas em vigor, com as regras de conduta e atuação da Reclamada e com o contrato de intermediação celebrado entre as partes. Sobre esse ponto, destacou que as operações “naked short selling” (venda a descoberto sem a intenção de alugar e entregar ativo) são consideradas prática abusiva no Brasil, assim como desencorajadas pela International Organization of Securities Commissions - IOSCO devido ao risco que podem causar ao mercado de valores mobiliários. Desse modo a SJUR, concluiu que não houve caracterização da ação da Reclamada como inexecução de ordem.

Além disso, o parecer da SJUR esclareceu que, de maneira geral, o MRP não é instrumento para ressarcimento de prejuízos com base na teoria da perda de uma chance, cuja aplicação somente seria possível em casos específicos que demonstrassem requisitos de probabilidade, seriedade e realidade do evento. No caso em análise, a SJUR entendeu que a alegada chance perdida não era provável nem real e não existiam valores apurados que permitissem a avaliação dos ganhos dela decorrentes. O Diretor de Autorregulação da BSM – DAR, acompanhando o parecer da SJUR, julgou improcedente a reclamação por não configurar hipótese de ressarcimento prevista pelo MRP, nos termos do art. 77, da Instrução CVM n° 461/07.

Em sede de recurso, o Recorrente solicitou a reforma da decisão da BSM sustentando essencialmente que: (i) não tinha intenção de realizar um “naked short selling”, mas uma operação de day trade, razão pela qual o empréstimo do ativo não seria necessário; (ii) para evitar a operação do tipo “naked short selling” a Reclamada poderia “zerar” a posição do Recorrente ao final do dia, caso não tivesse alugado o ativo; (iii) houve omissão da Reclamada em relação às ordens recebidas do Recorrente; e (iv) a cláusula do contrato de intermediação que amparou a decisão de bloqueio das ordens é nula por se tratar de cláusula abusiva.

Em sua análise, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, em linha com a decisão da BSM, entendeu que não houve falha ou omissão da Reclamada sobre as alegações indicadas nos itens (ii) e (iii) acima. Segundo a área técnica, ao não permitir a realização da operação em tela, a Reclamada estaria amparada pelo seu contrato de intermediação, assinado pelo Recorrente, e pelo art. 20, §1º, V, da Instrução CVM n° 505/11.

Além disso, refutando a argumentação do recurso, a SMI ressaltou não ser possível verificar a intenção do Recorrente, independentemente de provas em gravações telefônicas ou e-mails. Na visão da área técnica, tendo em vista a possibilidade de realização de operação irregular, a Reclamada tem o direito de evitar o risco, sendo razoável, no caso concreto, a utilização dessa prerrogativa da Corretora, dado que a situação ocorreu um dia antes da realização de operações de “follow-on” (emissão pública de novas ações) com os ativos que o Recorrente tentava negociar. Desse modo, a área técnica concluiu que a Reclamada agiu de forma regular e com vista a minimizar o risco do mercado ao estabelecer o critério de bloqueio de ordens.

Quanto à alegação de nulidade da cláusula do contrato, por ser supostamente abusiva, a SMI registrou ser assunto alheio à competência da CVM. Não obstante, a área técnica destacou que a possibilidade de o intermediário se recusar a fazer operações cujo risco entenda ser muito elevado encontra amparo na regulação da Autarquia e tem função de proteção do sistema.

Por fim, referenciando o parecer da SJUR, a SMI ressaltou que não houve prejuízo ao Recorrente e, mesmo que o caso concreto fosse abordado frente à teoria da perda de uma oportunidade, não restariam atendidos os requisitos de admissibilidade da referida teoria. Pelo exposto, nos termos do Memorando nº 12/2020-CVM/SMI/GME, a SMI concluiu que o pedido não se enquadra nas hipóteses de ressarcimento pelo MRP.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão da BSM que indeferiu o pedido de ressarcimento.