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Participantes

·       MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE*

·       HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR**

·       GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR

·       FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

*Não participou das deliberações referentes aos Processos 19957.009342/2019-32 e 19957.011100/2019-17.

** Por estar em Brasília, participou por videoconferência.

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - CLEITON VICTORIA / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.009342/2019-32

Trata-se de recurso interposto por Cleiton Victoria (“Recorrente”) contra decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados (“BSM”), que deferiu parcialmente seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. ("Reclamada" ou “Corretora”).

Em sua reclamação inicial à BSM, o Recorrente relatou que um mês após abrir sua conta na Reclamada recebeu a recomendação de aplicar os seus recursos na operação estruturada com opções Condor & Strangle, que foi executada em 02.03.16, quando ainda não havia sido preenchido o seu perfil de suitability. Alegou, ainda, que, a partir de então, ocorreram rolagens malsucedidas, justificadas pelos prepostos da Reclamada como necessárias em função das oscilações normais de mercado. Por fim, destacou que, em 19.04.18, foi surpreendido com a perda da quantia de R$ 127.197,52 (cento e vinte e sete mil, cento e noventa e sete reais e cinquenta e dois centavos), a qual pleiteou como ressarcimento neste MRP.

Em sua defesa, a Reclamada argumentou que nenhuma das operações reclamadas foi efetuada sem a respectiva ordem prévia, registrada em nome do Recorrente. Ademais, destacou que o Recorrente assinou, (i) em 03.02.16, a Declaração de Investidor Qualificado, o que demonstraria que tinha ciência dos riscos do mercado e pleno controle sobre todas as operações realizadas em seu nome e, (ii) em 29.02.2016, o Termo de Operações Estruturadas, no qual reconhece possuir notório e pleno conhecimento em operações estruturadas. Na mesma linha, ressaltou que o Recorrente preencheu, à época dos fatos, antes mesmo da execução da operação ora reclamada, o seu formulário de suitability, que o classificou como agressivo. No entanto, após ser questionada pela BSM, a Reclamada reconheceu que, até 16.02.17, o Recorrente não tinha perfil de suitability preenchido.

A Superintendência Jurídica da BSM ‒ SJUR destacou, inicialmente, que somente as operações a partir de 20.12.16 seriam consideradas tempestivas, visto que a reclamação foi apresentada à BSM em 20.06.18. Além disso, esclareceu que a tempestividade das operações estruturadas é determinada quando uma posição é encerrada no período tempestivo, mesmo que essa posição tenha sido aberta durante o período intempestivo. Assim, com base no Relatório de Auditoria elaborado pela Superintendência de Auditoria de Negócios da BSM – SAN, a SJUR observou que houve apenas uma operação estruturada executada em nome do Recorrente em que o seu encerramento ocorreu após o início do período tempestivo e antes do preenchimento do perfil agressivo de suitability, qual seja, a operação iniciada em 14.09.16 e encerrada em 15.02.17, com resultado operacional negativo de R$ 27.170,00 e custos de R$ 35,67.

Pelo exposto, em linha com o parecer da SJUR, o Diretor de Autorregulação da BSM decidiu pela parcial procedência da reclamação, a fim de ressarcir o Recorrente em R$ 27.205,67 (vinte e sete mil duzentos e cinco reais e sessenta e sete centavos).

Em sede de recurso, o Recorrente discordou do entendimento da BSM que considerou cada rolagem de negócios com opções em operações estruturadas Condor & Strangle como uma operação distinta e solicitou que o seu pedido de ressarcimento considerasse as suas operações e as sucessivas rolagens como um único negócio.

Ao analisar o recurso, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI buscou esclarecer, inicialmente, duas questões preliminares. A primeira delas referente à aparente contradição entre a afirmação do Recorrente de que seria investidor qualificado (conforme art. 9^o-B, inciso II, da Instrução CVM n^o 539/13) ao mesmo tempo em que alegou ter investido R$ 245.000,00. Sobre esse ponto, a SMI concluiu que, mesmo que o Recorrente fosse considerado como investidor qualificado, por ser pessoa natural, não poderia receber recomendação de investimento de operações estruturadas Condor & Strangle sem o adequado perfil de suitability preenchido, como dispõe o inciso I do artigo 9^o, da Instrução CVM n° 539/13.

O segundo aspecto era relativo ao fato de esta reclamação, baseada em operações presumivelmente negociadas no mercado de balcão organizado, ter sido considerada elegível para fins de ressarcimento junto ao MRP. A SMI questionou a BSM a esse respeito, que justificou sua decisão em caso precedente, no qual houve ressarcimento por prejuízos em operações estruturadas com índice Ibovespa, posteriormente roladas por meio de operações de balcão com opções flexíveis de Ibovespa. Diante disso, com a devida ressalva sobre a legitimidade de utilizar o MRP em operações em balcão, a área técnica passou a analisar o mérito da reclamação.

Nesse sentido, a SMI ressaltou, contrariamente ao alegado pelo Recorrente, que cada negócio, composto por compras e vendas de opções flexíveis Condor & Strangle, deve ser considerado uma ocorrência distinta, para fins de MRP, pois cada rolagem, embora semelhante em relação às demais movimentações: (i) foi aberta e executada por vontade própria e por discricionariedade do investidor; (ii) envolvia diferentes séries de opções estruturadas com diferentes prazos; e (iii) era independente das demais rolagens.

Desse modo, por meio do Memorando nº 2/2020-CVM/SMI/GME, a SMI acompanhou, no mérito, a decisão da BSM em julgar parcialmente procedente a reclamação, com a determinação de ressarcimento do Recorrente em R$ 27.205,67, devidamente corrigido pelo Regulamento do MRP, e propôs o não provimento do recurso.

O Colegiado, por unanimidade, deliberou pelo não conhecimento do recurso, tendo em vista a ausência de cobertura pelo MRP para operação objeto do recurso. O Colegiado destacou que o art. 108 da Instrução CVM n° 461/07 estabelece não ser obrigatório o mecanismo de ressarcimento de prejuízos para mercados de balcão organizado e que a entidade administradora do referido mercado, in casu, não instituiu um mecanismo próprio para o mercado de balcão nem o incluiu no MRP que, atualmente, regula as operações do mercado de bolsa administrado por aquela mesma entidade.