CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

·       MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE

·       HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR*

·       GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR**

·       FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

* Por estar em Brasília, participou por videoconferência.

** Por estar em São Paulo, participou por videoconferência. 

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – MARCELO AUGUSTO BOCCARDO PAES E OUTRO / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. - PROC. SEI 19957.004377/2017-13

Trata-se de continuação da análise iniciada na reunião do Colegiado de 11.09.18, acerca de recurso interposto por Marcelo Augusto Boccardo Paes e Suzana Martins Ouchi (“Recorrentes”) contra a decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM"), que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. ("Reclamada"). Retomada a discussão, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI reapresentou o caso, após realizar as diligências solicitadas pelo Colegiado.

Em sua reclamação à BSM, os Recorrentes alegaram ter sofrido prejuízos devido a operações não autorizadas e incompatíveis com seus perfis de investimento, bem como pela execução infiel de ordens. Nesse sentido, destacaram que, após solicitação do agente autônomo e por desconhecerem o mercado financeiro e de capitais, teriam disponibilizado ao referido profissional as senhas de acesso às suas contas na Reclamada, ao serem convencidos de que essa era a prática do mercado. Ademais, afirmaram ter tomado ciência de que as operações realizadas eram distintas das que haviam sido informadas pelo agente autônomo somente após receberem e-mails da Reclamada solicitando a realização de operação para enquadramento de riscos e avisando sobre a liquidação compulsória da conta de titularidade de um dos Recorrentes.

Nesse contexto, os Recorrentes alegaram que os valores operados pelo preposto da Reclamada eram vultosos e que a Reclamada não interveio em nenhum momento, tendo permitido operações cujas taxas de corretagem e operacionais teriam diluído o seu patrimônio em aproximadamente R$ 429.860,40, e que representariam prejuízo total de R$ 2.420.472,43. Assim, solicitam o ressarcimento de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) para cada uma das operações realizadas em 11.03.16, 15.03.16, 16.03.16 e 13.04.16, totalizando R$ 480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais).

Em sua defesa, a Reclamada argumentou que eventuais irregularidades cometidas pelo referido agente autônomo não teriam decorrido de falhas no dever de fiscalização da Corretora, mas da vontade dos próprios Recorrentes, que teriam permitido que ele gerisse seus recursos (inclusive pelo compartilhamento de senha), apesar de cientes das vedações impostas aos agentes autônomos, bem como das cláusulas do Contrato de Intermediação firmado com a Reclamada. Na visão da Reclamada, o fato de os Recorrentes terem continuado a dar poderes ao agente autônomo, mesmo após perderem R$ 200.000,00, seria prova de que teriam assumido os riscos do modo como operava e de que as operações realizadas estariam alinhadas aos objetivos e estratégias traçados. Além disso, a Reclamada alegou que os Recorrentes mantinham constante contato com o agente autônomo e teriam conhecimento de todas as operações realizadas, tendo recebido notas de corretagem, extratos de custódia da BM&FBOVESPA, Avisos de Negociação de Ativos e Extrato de Conta Corrente.

O Diretor de Autorregulação em exercício da BSM – DAR, acompanhando o Parecer da Superintendência Jurídica da BSM ‒ SJUR, julgou improcedente a reclamação, por não configurar hipótese de ressarcimento pelo MRP, nos termos do art. 77, da Instrução CVM n° 461/07. De acordo com a análise da SJUR, os Recorrentes tinham plena ciência e consentiam com a administração de suas contas pessoais pelo agente autônomo, estando de acordo com a estratégia adotada e os riscos envolvidos. Nesse sentido, a SJUR concluiu que a conduta dos próprios investidores – cessão ao agente autônomo de login e senha de acesso ao Home Broker – teria dado origem às operações que geraram o prejuízo reclamado, sendo que lhes cabia administrar sua conta junto à Reclamada e seus recursos de forma mais diligente.

Incialmente, a SMI analisou o assunto por meio do Memorando nº 114/2018-CVM/SMI/GME, considerando que o fato de os Recorrentes terem concedido as suas senhas de acesso ao agente autônomo gerava a presunção de autorização tácita para que ele operasse como seu mandatário. No entanto, em atendimento à determinação do Colegiado em reunião de 11.09.18, a área técnica demandou à BSM a elaboração de avaliação mais detida sobre os indícios de churning existentes no caso.

Em atendimento às diligências adicionais solicitadas pela SMI, a BSM encaminhou ofício no qual registrou que (i) “Os indicadores de churning para as operações em nome de Suzana Martins Ouchi demonstram volume alavancado de operações e pagamento de custos excessivos à XP Investimentos CCTVM S.A. e ao agente autônomo de investimento”. Não obstante, para a BSM, tendo em vista que a Recorrente compartilhou suas credenciais de acesso com o agente autônomo de investimento, delegando-lhe o poder de comando para realizar operações em seu nome, e como ambos mantiveram diálogos frequentes a respeito das decisões sobre manutenção de tais operações, não estaria configurada ausência de autorização ou de ciência da investidora, o que descaracterizaria a prática de churning. Quanto às operações em nome de Marcelo Augusto Boccardo Paes, a BSM ressaltou que não demonstraram volume alavancado de operações ou pagamento de custos excessivos.

Em análise consubstanciada no Memorando nº 13/2020-CVM/SMI/GME, a SMI destacou o entendimento de que os Recorrentes foram, no mínimo, imprudentes ao ceder sua senha ao agente autônomo, em descumprimento ao contrato que tinham com a Reclamada, especialmente considerando que eles mantinham contato frequente com o profissional e que tiveram motivos para desconfiar de suas ações, como narraram na própria reclamação. No entanto, a área técnica observou que o prejuízo sofrido pelos Recorrentes decorreu diretamente de ações tomadas pelo agente autônomo, uma vez que ele: (i) operava em nome dos investidores, fazendo uso da senha pessoal destes, ao arrepio do disposto no art. 13, VII, da Instrução CVM n° 497/11; e (ii) efetuou operações que geraram custo elevadíssimo e apontam, inclusive, para ocorrência de churning.

Na visão da SMI, essa forma de atuação do preposto da Reclamada permite pressupor que ele induzia os investidores a erro, restando evidente o nexo causal entre as suas ações e o prejuízo sofrido pelos investidores e caracterizando a infiel execução de ordens. Assim, considerando que o MRP é um mecanismo cujo objetivo é exatamente a proteção do investidor contra ações e omissões das corretoras e de seus prepostos, concluiu que o caso se enquadra como hipótese de ressarcimento, conforme previsto no inciso I, do art. 77 da Instrução CVM n° 461/07.

Desse modo, a SMI entendeu que caberia reformar a decisão da BSM, dando-se provimento ao recurso e concedendo-se a indenização dos prejuízos sofridos pelos Recorrentes até o limite da cobertura prevista no regulamento do MRP (R$120.000,00), com a devida correção.

Por fim, a área técnica registrou que, conforme precedente do Colegiado da CVM, não cabe a argumentação dos Recorrentes de que o valor indenizável seria de R$ 480.000,00, já que se percebe claramente que todas as transações feitas, ainda que tenham ocorrido em dias diferentes, são parte de uma mesma conduta.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo provimento parcial do recurso.