CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
• GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR
• FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO EM FACE DE INDÚSTRIA VEROLME S.A. – OPÇÃO RN CORRETORA DE COMMODITIES LTDA. E OUTROS – PROC. SP2016/0053 (PROC. SEI 19957.011041/2019-79)

Trata-se de recurso interposto por Opção RN Corretora de Commodities Ltda., RN Consultoria, Administração, Empreendimentos e Participações Ltda. e R.N.R. (em conjunto, “Recorrentes”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de não instaurar processo administrativo sancionador contra o acionista controlador e administradores da Indústria Verolme S.A (“Verolme” ou “Companhia”), respectivamente por abuso de poder de controle e quebra dos deveres fiduciários de lealdade e transparência, em decorrência de supostas irregularidades em operação com partes relacionadas realizada entre a Companhia e a Polipar Gerenciamento Administração Ltda. (“Polipar”), analisadas no âmbito da reclamação apresentada pelos Recorrentes.

A reclamação foi apresentada no contexto da oferta pública de aquisição de ações da Verolme visando o cancelamento do seu registro de companhia aberta - ocasião em que a Sequip Investimentos Ltda. (“Sequip”) adquiriu parcela significativa de ações de emissão da Companhia -, tendo os Recorrentes alegado resumidamente que: (i) o conselho de administração da Companhia não teria levado ao conhecimento dos acionistas que a Verolme realizou contrato de aluguel de áreas industriais de sua propriedade, por intermédio da Polipar, a qual, segundo os Recorrentes, teria como beneficiário final N.S.T. (“N.T.”), que seria, por meio da Sequip, acionista controlador da Verolme; (ii) não haveria lógica econômica em firmar contrato de locação com a Polipar, mediante alta remuneração, uma vez que a própria Companhia poderia ter realizado a locação, sem intermediário; (iii) o contrato de locação entre a Verolme e a Polipar seria um modo adotado pela Companhia para favorecer o controlador, o que caracterizaria abuso de poder de controle; e (iv) administradores da Verolme teriam falhado no cumprimento de seus deveres fiduciários, uma vez que participaram da elaboração e da aprovação do contrato.

De acordo com o entendimento da área técnica, exarado no Relatório nº 15/2017-CVM/SEP/GEA-3, e confirmado no Memorando nº 99/2017-CVM/SEP/GEA-3, a pretensão punitiva da CVM abarcaria apenas o período compreendido entre 20.02.2011 e 07.04.2015, uma vez que (i) o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º da Lei nº 9.873/99 teria sido interrompido em 19.02.2016, quando o processo foi instaurado, e (ii) em 07.04.2015 foi cancelado o registro de companhia aberta da Verolme. E, por essa razão, a área técnica não teria analisado as decisões tomadas pela administração da Companhia entre 1998 e 2008, e a consequente celebração do contrato de locação objeto da controvérsia (em 07.05.1998), bem como de seus aditivos (datados de 20.03.2000, 01.10.2001, 31.10.2002 e 01.10.2008).

Segundo a SEP, embora as obrigações decorrentes do contrato de locação celebrado pudessem ter reflexos nos negócios sociais durante o período de sua eficácia, isso não significaria que a violação ao dever de lealdade estivesse também se repetindo ao longo do tempo, de modo que não se configuraria infração continuada para fins de aplicação da segunda parte do caput do art. 1º da Lei nº 9.873/99. Em relação ao mérito, a SEP consignou não ter identificado irregularidades na conduta da Companhia entre 20.02.2011 e 07.04.2015, uma vez que não seria possível que os administradores da Verolme corrigissem, naquele período, eventual desequilíbrio na relação contratual entre a Companhia e a Polipar, tendo em vista os termos do contrato.

Em sede de recurso, os Recorrentes argumentaram essencialmente que: (i) a decisão da SEP não teria apresentado os fundamentos de sua conclusão, em violação ao art. 50 da Lei n° 9.784/99, bem como ao art. 37, caput, da Constituição Federal ; (ii) não teria ocorrido eventual prescrição da pretensão punitiva, uma vez que se trataria de infração continuada tendo em vista que os efeitos do contrato se protraem no tempo, fazendo incidir o disposto na segunda parte do caput do art. 1º da Lei nº 9.873/99; e (iii) a operação entre a Companhia e a Polipar configuraria transação com parte relacionada e teria sido empreendida em condições não comutativas e sem a devida transparência, com abuso de poder do acionista controlador e quebra dos deveres fiduciários de lealdade e transparência dos administradores da Companhia, em prejuízo dos acionistas minoritários da Verolme.

Em seu voto, o Diretor Relator Henrique Machado registrou inicialmente o modelo institucional adotado pela CVM, que preza pela autonomia entre as funções de investigação e acusação, atribuídas às áreas técnicas, e a função julgadora, reservada ao Colegiado. Conforme observou, mesmo antes da Instrução CVM nº 607/19, o Colegiado já adotava critérios de admissibilidade semelhantes àqueles que viriam a ser cristalizados na referida norma, quais sejam, a ausência de fundamentação da decisão recorrida ou seu desacordo com posicionamento prevalecente no Colegiado. Nesse contexto, o Diretor teceu considerações sobre o caso em tela.

O Diretor Henrique Machado destacou que, conforme relatado pela SEP, os efeitos do contrato em exame se estenderam durante toda a sua vigência, de 35 anos, conforme os termos do instrumento celebrado em 07.05.1998 e aditado, respectivamente, em 20.03.2000, 01.10.2001, 31.10.2002 e 01.10.2008, que estabelecia prestações singulares sucessivas, em períodos consecutivos. Assim sendo, o Diretor ressaltou que a análise da incidência da prescrição deve ter por objeto as condutas praticadas, ou não, pelos agentes ao longo da execução de uma obrigação contratual de trato sucessivo.

No mesmo sentido, o Relator observou que a discussão sobre a incidência da prescrição na execução de obrigações de trato sucessivo foi recentemente enfrentada pelo Colegiado por ocasião do julgamento do Processo Administrativo Sancionador nº 13/2014 (“Precedente”), de sua relatoria, em 05.11.2019, oportunidade em que o Colegiado, por unanimidade, consignou que a defesa dos interesses da companhia por parte de seus controladores e administradores deve ser realizada não apenas quando da celebração de um contrato, mas também em relação à execução das prestações dele decorrentes e de seus respectivos efeitos.

Para o Relator, a luz do Precedente, na perspectiva da responsabilidade do controlador que, em violação aos arts. 116 e 117 da Lei nº 6.404/1976, exerce o poder de controle para que seja assinado contrato em benefício próprio e em detrimento da companhia, o prazo de prescrição da pretensão punitiva se renova ao longo do tempo, na forma da segunda parte do art. 1°, da Lei n° 9.873/99. Isso porque, ao longo de todo o período, o controlador tem instrumentos e o dever legal de agir para cessar a irregularidade. Desse modo, o Relator entendeu que, em benefício da eficiência e da uniformização de entendimentos na Autarquia, seria devido o retorno dos autos à área técnica para análise dos fatos sob a ótica da tese jurídica firmada no Precedente.

O Relator também discorreu sobre a perspectiva adotada pela SEP no que tange à contagem do prazo prescricional, visto que, no seu entendimento, não seria a melhor opção aplicar a primeira parte do caput do art. 1º da Lei nº 9.873/99 ao mesmo tempo em que se admite, em tese, o exercício da pretensão punitiva no período de 20.02.2011 a 07.04.2015, ou seja, anteriormente à data de interrupção da prescrição e transcorridos mais de 5 anos da prática do ato.

Adicionalmente, o Relator entendeu que os seguintes aspectos mereceriam aprofundamento por parte da SEP, considerando que as supostas irregularidades envolvem a figura do abuso do poder de controle e quebra dos deveres fiduciários de diligência e de lealdade: (i) se os contratos foram celebrados entre partes relacionadas; (ii) se as condições eram comutativas; e (iii) se a inércia quanto à rescisão do contrato, caso seja reputada sua abusividade, foi fruto de decisões informadas, refletidas e desinteressadas, considerando os custos e os benefícios envolvidos ou, conforme o caso, decorreu da falta de controles internos da Companhia no acompanhamento de obrigações contratuais que poderiam ser consideradas relevantes para a Verolme.

Pelo exposto, o Relator recomendou que a SEP complementasse sua análise e revisitasse suas conclusões, considerando a tese relativa à prescrição em contratos de trato sucessivo prevalecente no Colegiado e os demais pontos descritos no voto, bem como verificasse o atendimento do disposto na lei societária.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto do Relator, deliberou pelo conhecimento do recurso e pelo seu parcial provimento, determinando o retorno do processo à área técnica para que reavalie a adoção de eventuais medidas adicionais.