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Decisão do colegiado de 09/06/2020

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
• GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR
• FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS SEI 19957.004923/2016-35

Reg. nº 0513/16
Relator: PTE

O Diretor Gustavo Gonzalez se declarou impedido, não tendo participado do exame do caso. 

Trata-se de proposta de termo de compromisso apresentada por Morgan Stanley Administradora de Carteira S.A. (“MSAC” ou “Gestor”) e Tiago Marques Pessoa (“Tiago Marques” e, em conjunto com “MSAC”, “Proponentes”), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI (“Acusação”). 

A SMI propôs a responsabilização de MSAC, na qualidade de gestor da carteira do Morgan Stanley Uruguay Ltda. (“MS Uruguay”), e Tiago Marques, na qualidade de Diretor Responsável pela administração das carteiras administradas pelo Gestor, por descumprimento ao art. 14, inciso II, da Instrução CVM nº 306/99, por não terem sido diligentes o suficiente a ponto de impedir ou ao menos de adotar qualquer providência no sentido de obstar, a criação de condições artificiais de oferta, demanda e preço, nos termos descritos no inciso II, alínea “a”, da Instrução CVM n° 08/79, c/c o disposto na Deliberação CVM nº 14/83, por meio de operações de compra e venda realizadas entre MS Uruguay e o FIM CP LS Investimento no Exterior (“Fundo”), em 30.04.2014 e 05.05.2014, envolvendo 4.500.000 ações preferenciais classe B de emissão de Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobras, no âmbito de carteira sob sua gestão. 

De acordo com a Acusação, tais operações teriam sido realizadas por MS Uruguay e o Banco BTG Pactual S.A. (“Banco BTG”) com resultados previamente acertados, visando à obtenção de vantagem financeira (para MS Uruguay e para o Fundo) em decorrência da diferença de tributação entre os investidores - i.e. situação de isenção de tributação do Fundo sobre a distribuição de Juros Sobre o Capital Próprio (“JCP”) - na ocasião da distribuição de JCP pela Eletrobras. Seguindo os cálculos da Acusação, o MSAC teria recebido o valor líquido de R$ 405.344,34 (“Valor MSAC”), enquanto o Banco BTG teria recebido o valor líquido de R$ 126.932,57, o que resultaria em um ganho global para as partes de R$ 532.276,91. 

Em 06.12.2016, os Proponentes apresentaram proposta de celebração de termo de compromisso em que propuseram pagar à CVM, em conjunto, a quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Naquela ocasião, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM concluiu pela existência de óbice jurídico à celebração do acordo, pelo não preenchimento do requisito previsto no art. 11, § 5°, inciso II, da Lei n° 6.385/76, uma vez que, não havia na proposta “qualquer previsão de ressarcimento à Receita Federal, ainda que limitada ao benefício irregular obtido pela parte da operação ora proponente”. O Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”), inicialmente, decidiu opinar pela rejeição da proposta apresentada, no entanto, após reunião com os Proponentes, propôs a negociação de seus termos, (i) sugerindo a assunção de obrigação pecuniária para cada proponente em valor correspondente ao triplo do benefício tributário auferido, atualizado pelo IPCA a partir de 30.04.2014 até seu efetivo pagamento, em benefício do mercado de valores mobiliários; e (ii) estabelecendo que os Proponentes deveriam diligenciar junto à Secretaria da Receita Federal para suprir o óbice legal apontado pela PFE/CVM. Na sequência, os Proponentes formalizaram a desistência da proposta apresentada, entendendo ser “desproporcional” o montante da obrigação pecuniária requerida pelo Comitê, bem como “inviável” a realização de diligências junto à Secretaria da Receita Federal. 

Após a distribuição do processo, em 25.04.2019, os Proponentes apresentaram nova proposta de termo de compromisso, nos seguintes termos: (i) MSAC se comprometeria a pagar R$ 810.688,68 (a ser atualizado), correspondente a 2 vezes o valor do suposto ganho auferido pelo MSAC com as operações questionadas, na forma em que calculado pela Acusação; e (ii) Tiago Marques se comprometeria a pagar R$ 250.000,00, tendo em vista que teria sido “acusado exclusivamente na qualidade de diretor responsável da MSAC e que não auferiu qualquer benefício pessoal com as operações”. 

Ao analisar a nova proposta, a PFE/CVM reconsiderou o óbice jurídico anteriormente apontado, manifestando-se no sentido de que caberia ao Colegiado da CVM decidir pela suficiência dos valores apresentados na proposta mais recente apresentada nos autos. Segundo a PFE/CVM, “embora tenha havido indicação de benefício tributário indevido no presente caso, não se está diante de importância correspondente a direito patrimonial disponível - comumente estimado pela CVM nos processos administrativos sancionadores conduzidos no âmbito desta Autarquia - uma vez que se trata de possível sonegação fiscal submetida à esfera de atuação de outro órgão da estrutura da Administração Pública Federal. Assim sendo, a comunicação de indícios de ilícito tributário à Receita Federal é medida que se revela suficiente para o adequado encaminhamento do assunto, cabendo ao competente órgão fazendário a autuação e cobrança do valor que entender devido em função dos indícios de ilícito comunicados.”. 

O Presidente Marcelo Barbosa, relator do processo, analisou a proposta com base no art. 84, caput, da Instrução CVM nº 607/2019 e, com respaldo nas manifestações da PFE/CVM, entendeu que os requisitos legais estariam devidamente atendidos no caso, uma vez que a prática reputada irregular foi cessada e os Proponentes assumiram o compromisso de ressarcir os danos difusos causados ao mercado de capitais. 

Além disso, o Presidente vislumbrou economia processual na aceitação da proposta, pois (i) a acusação dos Proponentes trata de infração diversa daquela imputada a outros acusados no processo, cuja análise envolveria elementos típicos que não estão presentes na infração imputada aos Proponentes; e (ii) no caso da infração imputada aos Proponentes, o julgamento conduziria ao exame, em âmbito próprio de cada instituição acusada, havendo, portanto, limitação dos fatos que serão analisados. 

O Relator observou, ainda, que o valor proposto estaria em linha com propostas de termo de compromisso acolhidas em precedentes do Colegiado, atendendo ao critério de suficiência necessária para desestimular a prática de condutas semelhantes, em atendimento à finalidade preventiva do termo de compromisso. Sendo assim, considerando os fatos supervenientes à proposta inicialmente apresentada, notadamente (i) a majoração do valor que será pago à CVM e (ii) a revisão do posicionamento da PFE/CVM quanto à existência de óbice jurídico, Marcelo Barbosa votou pela aceitação da nova proposta, por entender que a celebração do termo de compromisso, nas condições ora estabelecidas, seria oportuna e conveniente à luz do interesse público. 

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto do Relator, deliberou aceitar a proposta de termo de compromisso apresentada. 

Na sequência, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do Termo de Compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) dez dias úteis para a assinatura do Termo, contados da comunicação da presente decisão aos Proponentes; (ii) dez dias úteis para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, a contar da publicação do Termo de Compromisso no “Diário Eletrônico” da CVM, nos termos do art. 91 da Instrução CVM 607/19, devendo ser observada, ainda, a prorrogação prevista nos incisos I e V da Deliberação CVM nº 848, de 25 de março de 2020. 

A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas, conforme atestado pela SAD, o processo seja definitivamente arquivado em relação aos Proponentes.

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