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Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
• GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

PEDIDO DE DISPENSA DE REQUISITO NORMATIVO – BANCO DAYCOVAL S.A. – PROC. SEI 19957.003447/2020-11

Trata-se de pedido apresentado por Banco Daycoval S.A. ("Daycoval" ou “Requerente”), na qualidade de administrador fiduciário, solicitando dispensa de cumprimento do art. 39, § 2º, da Instrução CVM nº 356/01.

Nos termos do pedido, o Requerente destacou que: (i) pretende administrar um fundo de investimento em direitos creditórios (“FIDC” ou “Fundo”), constituído sob a forma de condomínio fechado, que terá como objetivo principal a aquisição de direitos creditórios decorrentes da comercialização de energia no mercado livre entre a Delta Fund II Comercializadora de Energia S.A. (“Comercializadora”) - ou outra sociedade do Grupo Delta - e seus clientes pessoas jurídicas; (ii) na estrutura proposta pelo Daycoval, o Fundo será gerido pela Delta Energia Administração de Recursos Ltda. (“Gestora”), caracterizada como parte relacionada à Comercializadora; (iii) as cotas de emissão do Fundo serão distribuídas por meio de oferta pública com esforços restritos, regulada pela Instrução CVM nº 476/09, destinada exclusivamente a investidores profissionais, tendo a possibilidade subsequente de negociação das cotas em mercado secundário; (iv) a Comercializadora terá como objeto social e propósito exclusivo a realização de operações no mercado de energia nos termos indicados e aprovados pela Gestora, não podendo realizar qualquer operação que não tenha sido aprovada pela Gestora; e (v) todos os direitos creditórios e os resultados da Comercializadora serão repassados integralmente ao Fundo, de modo que "a Comercializadora será tão somente um veículo para que o Fundo possa acessar ao mercado de compra e venda de energia, por meio da aquisição de direitos de crédito decorrentes de contratos de venda de energia originados pela Comercializadora". Adicionalmente, o Daycoval solicitou que o Fundo pudesse adquirir notas promissórias ou debêntures emitidas pela própria Comercializadora, com o objetivo de adiantar os recursos necessários para a compra de energia a ser posteriormente vendida a terceiros.

O Requerente sustentou que sua proposta guardaria semelhança com recentes decisões do Colegiado da CVM, tendo listado elementos estruturais que considerou necessários e suficientes para a governança do Fundo, a saber: (i) destinação exclusivamente a investidores profissionais; (ii) a originação pela Comercializadora de direitos creditórios conforme critérios aprovados e indicados pela Gestora; (iii) a vedação à Comercializadora em realizar qualquer operação de compra e venda de energia diversa das destinadas à cessão ao Fundo; (iv) o fato de o preço de cessão dos direitos creditórios ao Fundo ser previamente determinado, considerando o preço pago na compra de energia e os custos operacionais da Comercializadora, de modo que toda diferença entre o preço de compra e de venda de energia, descontado dos custos operacionais, seja repassada ao Fundo; (v) a regulação específica dos contratos de compra e venda de energia, que são registrados e contabilizados pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE; e (vi) submissão do contrato de cessão de direitos creditórios entre a Comercializadora e o Fundo – com termos e condições gerais - à assembleia geral de cotistas, a ser deliberado por unanimidade.

Em análise consubstanciada no Memorando nº 11/2020-CVM/SIN/GIES, a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN opinou pelo indeferimento do pedido do Requerente, por considerar que a estrutura proposta não mitiga os conflitos de interesses envolvidos na cumulação das funções de gestão do fundo e de cessão e originação dos direitos creditórios a serem adquiridos pelo Fundo. Além disso, de acordo com área técnica, nos casos em que tal exigência foi excepcionada, os precedentes do Colegiado da CVM sempre apontaram para a impossibilidade de captação de recursos de terceiros indistintos nesses FIDC com aquisição de direitos creditórios cedidos ou originados por parte relacionada ao gestor do fundo.

Conforme observou a SIN, no caso em tela, a Comercializadora originaria os direitos creditórios a serem adquiridos pelo Fundo, sendo que a Gestora, parte relacionada da Comercializadora, seria responsável por representar os interesses do cotistas, em oposição ao do grupo econômico a que pertence, na negociação da compra e venda dos ativos pelo Fundo. Desse modo, na visão da área técnica, apesar dos mitigadores propostos, remanesceria o conflito de interesses, pois o grupo Delta estaria atuando nas duas partes do processo – de um lado, interessado em originar contratos de comercialização de energia e cedê-los ao maior preço possível (para maximizar o retorno dos seus acionistas), e, de outro lado, interessado em maximizar a performance do Fundo, a qual está atrelada sua taxa de gestão, e, portanto, na compra dos ativos pelo menor preço possível. Ademais, considerando que o Grupo Delta possui outras comercializadoras de energia cadastradas na Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, a SIN concluiu que o compromisso de que todos os direitos creditórios originados pela Comercializadora fossem cedidos em regime de exclusividade ao Fundo teria seus efeitos mitigados, uma vez que tal compromisso não afastaria a possibilidade de materialização de vícios típicos decorrentes do conflito de interesses como o de originar para distribuir ou o de cherry picking.

Na mesma linha, a SIN ressaltou que o potencial conflito de interesses existente na estrutura proposta também é agravado pelo fato de a Gestora pretender adquirir notas promissórias ou debêntures da Comercializadora com o intuito de adiantar os recursos necessários para compras de energia. Na visão da área técnica, tal situação permitiria à Gestora utilizar o Fundo para financiar diretamente projetos de interesse de seu grupo econômico.

Quanto à proposta de aprovação do contrato de cessão por assembleia geral, a SIN destacou que, por se tratar de critérios de elegibilidade, tais condições já poderiam vir descritas no Regulamento do Fundo, tendo em vista sua natureza regulamentar e, inclusive considerando a possibilidade de negociação das cotas em mercados secundários.

Indo adiante, a SIN pontuou as diferenças entre o presente caso e os precedentes do Colegiado sobre a dispensa ao art. 39, § 2º, da Instrução CVM nº 356/01, citados pelo Daycoval, destacando que a estrutura ora apresentada não se enquadra nos referidos precedentes, que exigiram: (i) a constituição de um FIDC-NP; (ii) a vedação à possibilidade de negociação das cotas em mercados; e (iii) a existência de cotista único ou vinculados por interesse único e indissociável, devendo figurar como sócios de um dos prestadores de serviço do fundo.

Ante o exposto, e considerando que a estrutura apresentada não mitiga os potenciais conflitos de interesses existentes entre os papéis de um gestor e o de um originador/cedente dos direitos creditórios (conflito sell side vs buy side), que, inclusive, motivou a edição da Instrução CVM nº 531/13, que introduziu a vedação do art. 39, § 2º, da Instrução CVM nº 356/01, a SIN propôs o indeferimento do pleito. Adicionalmente, a área técnica sugeriu que os casos envolvendo flexibilização do dispositivo em comento sejam avaliados no âmbito da audiência pública relativa aos FIDC, em fase de elaboração, conforme agenda regulatória da CVM.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo indeferimento do pedido de dispensa apresentado.