CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
• GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR
• FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

Reunião realizada eletronicamente.

PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DO CURSO DO PRAZO DE ANTECEDÊNCIA DE CONVOCAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DA SMILES FIDELIDADE S.A. – PROC. SEI 19957.005474/2020-29

Trata-se de pedido formulado por Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A ("GLAI") e sua controlada Smiles Fidelidade S.A. ("Smiles" ou "Companhia" e, em conjunto com a GLAI, "Requerentes"), com base no art. 124, §5°, II, da Lei n° 6.404/76 (“LSA”), solicitando interrupção do curso do prazo de antecedência de convocação de Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) da Smiles, prevista para ser realizada em 20.08.2020, a qual foi convocada pelos acionistas Samba Theta Fundo de Investimento Multimercado e Centauro I Fundo de Investimento Multimercado Crédito Privado Investimento no Exterior Longo Prazo (em conjunto, “Fundos”), sob a alegação de que se trata de complementação ao edital inicialmente divulgado pela Companhia em 22.07.2020.

De acordo com os Requerentes, o Conselho de Administração da Smiles, após analisar extenso pedido de convocação encaminhado pelos Fundos, nos termos do art. 123, parágrafo único, alínea “c”, da LSA, convocou a AGE para deliberar, exclusivamente, ”sobre a eventual propositura de ação de responsabilidade civil, nos termos do artigo 159 da Lei nº 6.404/76, em face dos membros da Diretoria da Companhia que celebraram o 13º e o 14º contratos de compra antecipada de passagens aéreas com a Gol Linhas Aéreas S.A.”, não tendo acatado a inclusão dos demais itens na ordem do dia para deliberação enviados pelos Fundos.

Relataram, ainda, que os Fundos, irresignados, publicaram em 05.08.2020 um edital de convocação para o mesmo horário e data da AGE (“Edital Alternativo”) – que também foi divulgado pela Companhia por meio de comunicado ao mercado –, em que constam como ordem do dia as seguintes matérias: “(i) Deliberar sobre a invalidade do 13º e do 14º contratos de compras antecipadas de passagens aéreas celebrados entre a Companhia e a Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A (“Controladora”), com ressarcimento à Companhia do valor de cerca de R$ 425.963.000,00 (quatrocentos e vinte e cinco milhões e novecentos e sessenta e três mil reais); (ii) Deliberar sobre o ressarcimento pela Controladora à Companhia dos cerca de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais) relativos às “despesas com advisors financeiros e jurídicos externos ligados ao processo de reorganização societária”; e (iii) Deliberar sobre a propositura de ação de responsabilidade civil, nos termos do artigo 159 da Lei nº 6.404/76, contra os membros do Conselho de Administração da Companhia que tinham mandato em vigor quando da celebração do 13º e o 14º contratos de compra antecipada de passagens aéreas e do custeio das despesas relacionadas ao processo de reorganização societária, para ressarcimento dos prejuízos suportados pela Companhia”.

Nesse contexto, os Requerentes solicitaram que a CVM declarasse a ilegalidade dos itens do Edital Alternativo e, caso entendesse necessário para tal análise, interrompesse por 15 dias o curso do prazo de antecedência da convocação da AGE que se pretende instalar por meio do Edital Alternativo. Em resumo, os Requerentes argumentaram que: “(i) Quanto aos itens (i) e (ii) do Edital Alternativo, são eles manifestamente ilegais, pois a assembleia geral de acionistas não tem poderes e competência jurisdicional seja para declarar a invalidade de um contrato celebrado pela Companhia de acordo com o seu estatuto social, seja para criar uma obrigação para que um terceiro ressarça despesas à Companhia; (ii) Quanto ao item (iii), os atos de gestão da administração quanto à contratação de assessores externos foram todos praticados ainda em 2019, sendo abarcados pelo quitus previsto no art. 134, § 3º, da Lei das S.A.; (iii) Ainda sobre o item (iii), é claramente despropositada a pretensão de convocar uma assembleia geral extraordinária alternativa para votar uma matéria que poderia ser proposta pelos acionistas na AGE Legítima convocada regularmente pela Companhia (e a pedido dos Fundos)”.

Instados a se manifestar, os Fundos apresentaram suas considerações e requereram, além do indeferimento do pedido de interrupção, “a apuração e avaliação dos fatos ora narrados, visando à instauração de processo administrativo sancionador contra os administradores da Companhia e a Controladora, em razão das irregularidades e ilegalidades ora denunciadas”.

A Superintendência de Relações com Empresas – SEP, em análise consubstanciada no Relatório Nº 056/2020-CVM/SEP/GEA-4 (“Relatório 56”), destacou inicialmente que a apuração das supostas infrações apontadas pelos Fundos está inserida no escopo do Processo 19957.004598/2020-97, instaurado para apurar reclamação anteriormente apresentada pelos Fundos, que se encontra em análise na Superintendência de Proteção e Orientação aos Investidores – SOI. Nesse sentido, a SEP ressaltou que, no âmbito do rito aplicável aos pedidos de interrupção de assembleia, caberia à CVM estritamente analisar os itens da pauta do "Edital Alternativo", estando os detalhes da manifestação da área técnica dispostos no Relatório 56.

Em relação ao item (i) do Edital Alternativo, a SEP entendeu que não haveria ilegalidade, em princípio, “se a ordem do dia envolve discutir sobre a invalidade de contratos para que se possa decidir a respeito. Seria possível, em tese, discutir sobre a eventual existência de vícios nos contratos para que se que venha, a partir dessas discussões, tomar uma decisão a respeito de possíveis medidas a serem adotadas, observada a competência da assembleia e dos demais órgãos da Companhia”. Na visão da SEP, as ponderações e questionamentos trazidos aos autos indicam que a descrição do referido item poderia ter sido mais precisa, porém, conforme concluiu a área técnica, “não se identifica previamente às discussões e decisões da referida assembleia, flagrante irregularidade no item da ordem a demandar uma atuação preventiva do regulador, nos termos do art. 124, § 5º, II, da Lei 6.404/76, sem prejuízo dos mecanismos de controle da legalidade das decisões assembleares que possam vir a ser utilizados a posteriori pelas partes que se julgarem prejudicadas”. 

Quanto ao item (ii), a SEP entendeu que não haveria impedimento para que sejam discutidas, em assembleia de acionistas, questões inerentes à gestão da companhia, inclusive no que se refere a decisões de seus administradores e para que, a partir dessas discussões, sejam orientados o conselho de administração e a diretoria para que adotem diligências em determinado sentido, observado o interesse social, as competências privativas dos órgãos da administração e resguardados os direitos de terceiros de boa-fé. Não obstante, a SEP destacou que, em que pese a imprecisão nos termos utilizados - os quais necessitam de esclarecimentos por parte dos Fundos –, aplica-se a esse item o mesmo entendimento relativo ao item (i). Ademais, a área técnica ressalvou que não caberia, neste rito processual, perquirir a existência das alegadas motivações não declaradas dos acionistas responsáveis pela convocação da assembleia. 

Da mesma forma, a SEP não identificou irregularidade no item (iii) da ordem do dia, a demandar uma atuação preventiva do regulador, nos termos do art. 124, § 5º, II, da LSA. Nesse ponto, a área técnica realçou o fato de que os Requerentes admitiram que a eventual propositura de ação de responsabilidade civil, em face dos membros do conselho de administração da Companhia (além dos diretores), à época da celebração do 13º e o 14º contratos, poderia ser consequência direta da pauta por ela divulgada. Segundo a SEP, esse argumento levaria à conclusão de que tal proposta não seria ilegal. Ademais, conforme destacou a SEP, com base no art. 159, § 4º, da LSA, o acionista com possível interesse em promover a ação de responsabilidade poderia fazer constar esse item da ordem do dia de modo que houvesse uma deliberação expressa da assembleia sobre o assunto, tanto em relação à diretoria quanto ao conselho de administração. Em relação à segunda parte do item (iii), a SEP fez referência à alegação dos Fundos no sentido de que "o item de deliberação relativo à ação de responsabilidade por prejuízos decorrentes de despesas relacionadas ao processo de reestruturação societária contempla, exclusivamente, os fatos econômicos e contábeis que a própria administração da Companhia registrou (...) nas demonstrações financeiras intermediárias do exercício de 2020" e também concluiu não haver irregularidade neste item (iii) da ordem do dia. 

Por fim, no entendimento da SEP, não haveria impedimento para que os Fundos convocassem a assembleia, uma vez que os administradores não atenderam, no prazo de oito dias, o pedido de convocação completo que havia sido apresentado, devidamente fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas. Ademais, para a SEP, a exemplo do que ocorre em determinadas AGO/E, em termos práticos, não haveria impedimento para que as duas assembleias convocadas para mesmo dia, hora e local sejam realizadas de forma sucessiva, com os trabalhos conduzidos pelo presidente da assembleia, que deverá observar os procedimentos que melhor atendam à finalidade de suas convocações. 

Diante do exposto, a SEP concluiu não haver necessidade de interromper o prazo de antecedência de convocação de AGE da Smiles convocada para 20.08.2020, tendo sugerido ao Colegiado o indeferimento do pleito. 

O Colegiado, em sua análise, deliberou, por unanimidade, indeferir o pleito de interrupção dos Requerentes, acompanhando as conclusões da SEP. 

No tocante à deliberação sobre a propositura de ação de responsabilidade em face de administradores, o Colegiado ressaltou não caber à administração da Companhia, salvo em casos de flagrante ilegalidade, restringir o atendimento ao pedido e determinar sobre quais membros da administração recairia a deliberação sobre a ação de responsabilidade. Esse juízo de legalidade deve se ater, exclusivamente, às questões formais, não podendo avançar no mérito do pedido – por exemplo, em avaliações quanto à materialidade do suposto ilícito ou sua autoria. Assim, o Colegiado entendeu que a administração da Companhia não poderia, no caso concreto, ter restringido o escopo da eventual ação de responsabilidade a ser deliberada pela assembleia aos administradores que, em sua avaliação, poderiam ser responsabilizados. De outro lado, o Colegiado ressaltou que os acionistas devem deliberar sobre a eventual propositura de ação de responsabilidade contra os administradores no interesse da companhia e que o uso abusivo do instrumento pode ensejar responsabilidade, inclusive administrativa. Desta forma, considerando que os Fundos solicitaram a convocação de assembleia geral, a qual não foi atendida pela administração da Companhia, no prazo de oito dias, o Colegiado entendeu, com base no art. 123, “c”, da Lei nº 6.404/76, que a deliberação sobre a propositura de ação de responsabilidade foi regularmente convocada pelos Fundos. 

Com relação aos demais itens da ordem do dia para deliberação, o Colegiado destacou que não há como confirmar, a priori, eventual violação ao estatuto social da Companhia ou a dispositivos legais quando da celebração de contratos com partes relacionadas e do processo de reorganização societária da Companhia. No caso concreto, a análise dos argumentos contrapostos, tanto em favor da ausência de violação ao estatuto da companhia, quanto pela sua ocorrência, requer o exame de fatos e dados que não restariam esclarecidos sem dilação probatória, a qual seria incompatível com o rito próprio dos pedidos de interrupção de prazo de convocação de assembleia. Nesse sentido, considerando os limites legalmente estritos do procedimento de interrupção do curso de prazo de convocação de assembleia, bem como o fato de não ser possível formar, de plano, convicção sobre a existência de violação a dispositivos legais ou regulamentares relacionada à ordem do dia proposta para a AGE, o Colegiado decidiu pelo indeferimento do pedido dos Requerentes. 

Por fim, o Colegiado ressaltou que outro aspecto importante envolvido no pedido diria respeito à convocação de assembleia por acionistas minoritários para revisão de atos praticados pela administração da companhia dentro de sua competência estatutária. De um lado, o direito de convocação da assembleia por acionistas minoritários em determinadas hipóteses (como o Colegiado reconheceu ocorrer neste caso) é importante instrumento garantidor do equilíbrio das relações societárias, e a assembleia geral é o órgão soberano da companhia, ao qual compete deliberar sobre os assuntos de maior relevância, como a eleição dos membros do conselho de administração, a aprovação das contas da administração e a destinação dos resultados. Ao mesmo tempo, na visão do Colegiado, é necessário refletir sobre a possibilidade de acionistas não controladores submeterem atos da administração a revisão pela assembleia à luz da sistemática da Lei das S.A., que reconhece a figura do acionista controlador, a quem sujeita a um regime disciplinar correspondente às suas prerrogativas como intérprete da vontade majoritária e responsável pela eleição da maioria dos administradores. Os deveres e responsabilidades do acionista controlador guardam relação de proporcionalidade com o poder detido por tal acionista. Neste sentido, a possibilidade de acionistas não controladores convocarem a assembleia geral para questionar atos de competência da administração sem qualquer limite não parece razoável. Assim, o Colegiado concluiu que a ponderação de interesses necessária para o esclarecimento desta questão (que não seria a única presente no caso) requereria um exame mais detido, o qual não seria cabível nessa oportunidade, pelas razões já referidas.