CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

· MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
· HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
· GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR
· FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP – CONFLITO DE INTERESSE – COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA S.A. – PROC. SEI 19957.011059/2019-71

Trata-se de recurso interposto por Companhia Energética de Brasília - CEB (“Recorrente” ou “Companhia”), sociedade de economia mista controlada pelo Governo do Distrito Federal, contra entendimento da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, manifestado por meio do Ofício de Alerta nº 3/2020/CVM/SEP/GEA-3 (“Ofício de Alerta nº 3”), após analisar reclamação do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Urbanas, nas Atividades de Meio Ambiente e nos Entes de Fiscalização e Regulação dos Serviços de Energia Elétrica, Saneamento, Gás e Meio Ambiente no Distrito Federal –STIU-DF (“Reclamante” ou “Sindicato”) em face da Companhia, relacionada ao impedimento dos representantes dos empregados nos Conselhos de Administração das empresas do grupo CEB na participação em discussões sobre a alienação do controle acionário da CEB Distribuição S.A. (“CEB-DIS” ou “Subsidiária”).

Nos termos da reclamação, o Sindicato alegou essencialmente que: (i) a conselheira representante dos empregados no Conselho de Administração da CEB-DIS (“Conselheira”) havia sido induzida pelos demais conselheiros a se retirar da 8ª Reunião Ordinária do Conselho de Administração (ROCA) da CEB-DIS, que trataria do tema privatização, sob a justificativa de haver conflito de interesses; e (ii) houve impedimento da participação do conselheiro representante dos empregados na 585ª ROCA da CEB (“Conselheiro”), em que o referido conselheiro não recebeu os documentos relativos ao item da pauta que se relacionava com a desestatização, com fundamento no entendimento da existência de conflito de interesses.

Por meio do Ofício de Alerta nº 3, a SEP manifestou não haver conflito de interesses por parte do conselheiro de administração eleito pelos empregados da CEB em deliberações relacionadas com o tema privatização da Subsidiária. De acordo com a SEP, o Ofício de Alerta nº 3 não abrangeu o fato ocorrido no Conselho de Administração da CEB-DIS, tendo a área técnica considerado os registros de que a decisão de se retirar da 8ª ROCA partiu da iniciativa da própria Conselheira.

Diante disso, a Companhia requereu, por meio de “recurso ao Ofício de Alerta, com pedido de reconsideração das conclusões previstas nos itens 4(ii), 4(iii) e 5 do Ofício, apresentados nos termos do art. 4º, §4º da ICVM 607 e dos itens I, II e V da DCVM 463, o conhecimento do presente recurso com efeitos suspensivos e o deferimento do presente pedido de reforma, por esta D. Comissão, das determinações constantes do Ofício de Alerta, tornando o atual entendimento nele previsto com relação ao conflito de interesses sem efeito mediante a reversão de tal posicionamento”. Para a Companhia, o conflito do referido conselheiro adviria do fato de a privatização afetar o vínculo empregatício, repercutindo de forma direta nos interesses dos empregados, tendo apresentado pareceres jurídicos de sua consultoria jurídica e da Procuradoria Geral do Distrito Federal.

A SEP analisou o recurso por meio do Relatório nº 76/2020-CVM/SEP/GEA-3, tendo opinado pela manutenção da decisão recorrida, considerando que não foram apresentados fatos novos ou elementos que justificassem mudança do seu entendimento. Adicionalmente, a SEP destacou as considerações da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM sobre o caso, reiterando sua conclusão pela inexistência de conflito de interesses, com base, em síntese, nos seguintes fundamentos: (i) o representante dos empregados não seria contraparte, nem beneficiário, na operação de privatização da CEB-DIS; (ii) não haveria uma repercussão direta entre a alienação de controle da CEB-DIS e os contratos de trabalho em vigor, na medida em que os empregados da estatal seriam celetistas e, à luz do art. 448 da Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”), “[a] mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”; (iii) ao tornar obrigatória a representação dos empregados no conselho de administração das empresas estatais, a Lei nº 13.303/2016 teria reconhecido “a relevância de várias perspectivas integrarem a formação da vontade social”; e (iv) a alienação de controle não estaria abrangida na relação de matérias prevista na lei que ensejariam o conflito do conselheiro eleito pelos empregados.

O Diretor Henrique Machado, que havia solicitado vista do processo na reunião de 11.08.2020, destacou inicialmente que os critérios de admissibilidade recursal consagrados na Instrução CVM nº 607/19 são bastante restritos, quais sejam, a ausência de fundamentação da decisão recorrida ou seu desacordo com posicionamento prevalecente no Colegiado, circunstâncias que não se verificam no presente caso. Assim, em linha com precedentes do Colegiado, considerando a governança estabelecida na Autarquia para o exercício das atividades de fiscalização e apuração de responsabilidades no âmbito do mercado de capitais, o Diretor entendeu que o recurso não deveria ser conhecido.

Não obstante, tendo em vista a relevância do tema e a ausência de manifestação antecedente deste Colegiado sobre o assunto, e a fim de orientar a atuação da área técnica, o Diretor Henrique Machado votou pelo recebimento do recurso na forma de consulta, e, sob essa perspectiva, manifestou o entendimento de que a participação do conselheiro representante dos empregados nas discussões relacionadas à alienação do controle acionário da CEB-DIS não encontra respaldo legal por tratar-se de hipótese de conflito de interesses.

Nesse sentido, o Diretor teceu considerações sobre a participação dos empregados no conselho de administração das companhias, instituída na lei societária pela reforma promovida pela Lei nº 10.303/2001, passando a ser obrigatória nas empresas estatais federais a partir da Lei nº 12.353/2010 e, posteriormente, nas estatais das demais esferas federativas, com a edição da Lei nº 13.303/2016 (“Lei das Estatais”). Nesse contexto, o Diretor analisou os deveres e responsabilidades do referido administrador, com enfoque no dever de não atuar em conflito de interesses com a companhia, nos termos do art. 156 da Lei nº 6.404/76 (“LSA”).

Conforme destacou Henrique Machado, a despeito dos debates doutrinários e jurisprudenciais sobre a extensão do art. 156 da LSA, o Colegiado da CVM consolidou o entendimento de que, a tese que orienta esse dispositivo é a do conflito formal de interesses, que impede a priori (e não à luz do sentido do seu voto) a participação do administrador nas situações em que tiver interesse conflitante com a sociedade. Ademais, o Diretor observou que os precedentes da Autarquia também reconhecem que a configuração do conflito resulta de um interesse particular do administrador, não se confundindo com o interesse do acionista que o elegeu, embora ainda pairem dúvidas sobre a extensão do que seria um interesse particular indireto ou mediato.

Em relação ao caso concreto, o Diretor observou que a Lei nº 12.353/2010 traz hipóteses taxativas de conflito que decorrem da expressa condição desse administrador como representante dos empregados, restringindo-lhe a participação nas deliberações sociais sobre assuntos que são de interesse geral dos trabalhadores, mas que podem, ou não, lhe interessar pessoalmente. Assim, destacou que, nos termos do art. 2º, § 3º, da referida Lei, não poderá o conselheiro representante dos empregados intervir “em qualquer operação social em que tiverem interesse conflitante com o da empresa” e nas “discussões e deliberações sobre assuntos que envolvam relações sindicais, remuneração, benefícios e vantagens, inclusive matérias de previdência complementar e assistenciais”, o que, na visão do Diretor Henrique Machado seria o caso dos assuntos relacionados à privatização da CEB-DIS.

Indo adiante, o Diretor observou que, apesar de o vínculo estabelecido entre uma empresa estatal e seus empregados ser regido pela CLT (conforme apontado pela SEP), e as empresas estatais serem dotadas de personalidade jurídica de direito privado, há que se considerar que as empresas estatais se submetem, enquanto entidades da Administração Pública indireta, a regime jurídico híbrido (art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal), em que há uma derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público.

Ademais, o Diretor afirmou que “não se pode ignorar que as privatizações afetam a gestão de recursos humanos e materiais da empresa e resultam em significativa alteração na dinâmica das relações de trabalho, fato contra o qual ordinariamente se insurgem os empregados”. No caso concreto, o Diretor apontou o fato de “a reclamação que deu origem ao presente processo te[r] sido apresentada pelo próprio sindicato dos trabalhadores da Companhia, a demonstrar que estão em jogo os interesses diretos dos empregados”. Além disso, o Diretor ressaltou que a privatização torna facultativa a participação no conselho de representantes dos empregados, fato que pode influenciar o exercício da atividade pelo membro eleito. Em especial, no caso em tela, realçou que a alienação, pela Companhia, de sua participação acionária na CEB-DIS deverá implicar na substituição imediata do referido Conselheiro, na medida em que ele deixará de ser empregado de uma companhia controlada pela CEB, tornando-se, desse modo, inabilitado para o exercício do cargo de representante dos trabalhadores, nos termos do estatuto social da Companhia.

Para o Diretor, também não caberia o argumento de que a alienação de controle não constituiria hipótese especificada na lei como causa de conflito desse administrador, eis que a redação do art. 2º, § 3º, da Lei nº 12.353/2010, reproduzida no art. 17, § 7º, do estatuto da Companhia (“assuntos que envolvam”), claramente abarca quaisquer assuntos que envolvam “relações sindicais, remuneração, benefícios e vantagens, inclusive matérias de previdência complementar e assistenciais”, como é o caso da privatização.

Por fim, Henrique Machado ressaltou que o fato de a deliberação envolver a privatização, não da Companhia, mas de sua controlada, em nada alteraria a situação, pois (i) o referido Conselheiro, representante dos empregados na CEB, possui vínculo empregatício com a CEB-DIS; e (ii) ainda que assim não fosse, o mesmo foi eleito como representante dos empregados da CEB, sujeitando-se, dessa forma, às situações de impedimento legal e estatutariamente previstas.

O Diretor Gustavo Gonzalez apresentou voto manifestando duas divergências em relação ao voto do Diretor Henrique Machado. Primeiramente, quanto à admissibilidade do recurso, o Diretor observou que a divergência não é nova, e permaneceu com a edição da Instrução CVM nº 607/19, visto que o §4º do artigo 4º da norma se refere genericamente a recursos contra decisões da área técnica que deixam de lavrar termo de acusação, independentemente do fundamento para essa decisão e de quem é o recorrente. Nesse sentido, Gonzalez destacou seu entendimento de que “não pode haver situação em que a área técnica da CVM pode decidir pela irregularidade de determinado ato sem franquear ao particular a quem se imputou a prática do ato ilícito o direito de recurso”.

A segunda divergência, de acordo com Gustavo Gonzalez, se refere às regras da LSA que tratam dos potenciais conflitos de interesse envolvendo, de um lado, um acionista ou um administrador e, do outro, a companhia. Sobre esse ponto, o Diretor reiterou seu entendimento de que a LSA emprega a expressão “interesse conflitante” em uma acepção técnica que não abrange toda situação em que o acionista (no caso do art. 115, §1º) ou o administrador (art. 156) possuem um interesse extrassocial. Para o Diretor, na atual redação da lei, as duas hipóteses de conflito de interesses dizem respeito somente àquelas situações em que o acionista ou o administrador possuem um interesse conflitante com o da companhia e votam em sacrifício do interesse social.

No caso concreto, tendo em vista a proibição expressa em relação à participação do conselheiro representante dos empregados na discussão e na deliberação de certas matérias, conforme previsto no art. 2º, §3º, da Lei nº 12.353/2010, o Diretor entendeu que caberia verificar se a deliberação que gerou o Ofício de Alerta nº 3 se enquadra em alguma das hipóteses específicas previstas. Prosseguindo a análise, Gonzalez concluiu que, embora entenda ser indiscutível que os empregados das empresas estatais não são neutros a uma possível privatização da empresa em que trabalham, não se deve dar uma interpretação excessivamente ampla aos “benefícios e vantagens” a que se refere o art. 2º, §3º, da Lei nº 12.353/2010, visto que traria um grau de subjetividade indesejável para uma norma restritiva de direito. Por essas razões, o Diretor Gustavo Gonzalez votou pelo conhecimento do recurso e, no seu mérito, pelo não provimento.

O Presidente Marcelo Barbosa manifestou-se no sentido de que a aplicação do art. 156 da Lei nº 6.404/1976 é dispensável para a solução do caso. Isto porque, conforme apontado pelo Diretor Relator em seu voto, a Lei nº 12.353/10 estabelece, de forma taxativa, vedações aos representantes dos empregados no conselho de administração de empresas estatais de intervirem em determinadas deliberações, nos termos do §3º do seu artigo 2º, sendo que tal dispositivo restou reproduzido no estatuto social da CEB.

Assim, o Presidente concordou com a conclusão do voto do Diretor Henrique Machado, no sentido de que a participação do conselheiro representante dos empregados nas discussões relacionadas à alienação do controle acionário da CEB-DIS não encontra respaldo legal, por tratar-se de hipótese abarcada no rol de vedações ao voto impostas ao representante dos empregados, especificadas no artigo 2º, § 3º, da Lei nº 12.353/10.

O Colegiado, por maioria, acompanhando o voto do Diretor Henrique Machado, deliberou pelo recebimento do recurso na forma de consulta e, sob essa perspectiva, registrou o entendimento de que a participação do conselheiro representante dos empregados nas discussões diretamente relacionadas à alienação do controle acionário da CEB-DIS não encontra respaldo legal por tratar-se de hipótese de conflito de interesses.