CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
• GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR
• FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

CONSULTA SOBRE A INSTRUÇÃO CVM Nº 332/2000 - AURA MINERALS INC. – PROC. SEI 19957.001484/2020-95

Trata-se de consulta apresentada por Aura Minerals Inc. ("Emissora" ou "Aura Minerals") e XP Investimentos CCTVM S.A. ("Coordenador da Oferta" e, juntamente com a Emissora, "Consulentes"), no âmbito dos pedidos de registro (a) de oferta pública subsequente de distribuição, secundária, de BDR Patrocinado Nível III (“Oferta” e "BDRs"), representativos de ações de emissão de Aura Minerals e (b) de conversão para Nível III do Programa de BDRs, acerca do deferimento pela CVM, de realização de oferta pública de distribuição secundária de ações de emissão da Aura Minerals, realizada no mercado canadense sem a necessidade de registro junto ao órgão regulador canadense e sem a necessidade de elaboração de um prospecto ("Oferta Canadense"), para efeito de cumprimento do requisito de simultaneidade de distribuição dos valores mobiliários no Brasil e no exterior, conforme prevê o art. 4º, § 1º da Instrução CVM nº 332/00 ("Instrução CVM 332").

No âmbito da análise do referido pedido de registro, e após a decisão do Colegiado que indeferiu pedido de dispensa formulado pelas Consulentes (Reunião de 22.09.2020), a Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE enviou ofício de exigências, tendo solicitado a reestruturação da Oferta à luz do art. 4º, §1º, da Instrução CVM 332, de modo a contemplar uma efetiva distribuição de valores mobiliários no Brasil e no exterior.

Nos termos da consulta, a Aura Minerals, apoiada em parecer de seu assessor legal no Canadá, questionou se o requisito normativo estaria atendido pela Oferta Canadense, a ser realizada pelos acionistas Arias Resource Capital Fund LP, Arias Resource Capital Fund II (México) LP, Arias Resource Capital Fund II LP, entre outros, caracterizada por uma oferta de distribuição secundária de ações representando, aproximadamente, 3% do capital social da Aura Minerals, com esforços de marketing e distribuição destinada ao público geral e irrestrito (incluindo investidores de varejo) na Bolsa de Valores de Toronto, Toronto Stock Exchange (“TSX”), intermediada por instituição financeira autorizada a operar no mercado de capitais canadense e a ocorrer de forma concomitante à Oferta Brasileira.

As Consulentes afirmaram que não existe na legislação canadense de valores mobiliários o conceito de oferta "registrada" e o “conceito equivalente seria uma “oferta pública” que, segundo as regras canadenses, se refere a uma oferta de valores mobiliários ao público efetuada por meio de um prospecto”. No entanto, conforme ressaltaram, a Oferta Canadense não estaria sujeita às regras de prospecto, pois, “as ações da Companhia, a serem ofertadas no âmbito da Oferta Canadense, integram o conceito de "ações em circulação" da Companhia e, como tal, essas ações foram emitidas em algum ponto no passado sob (i) um prospecto, (ii) uma circular de informações ou circular de oferta de aquisição para uma transação na qual ações são emitidas, sendo que referidos documentos contêm divulgação em níveis de prospecto, conforme descrito nas legislação canadense de valores mobiliários, ou (iii) uma isenção de prospecto para a qual os períodos aplicáveis de restrições à negociação já expiraram”.

Sendo assim, as Consulentes sustentaram em síntese que: (i) “a Oferta Canadense seguirá os mesmos moldes da Oferta Brasileira, e observará todos os requisitos necessários para a caracterização de uma "distribuição pública" sujeita à [sic] registro no Brasil, incluindo a utilização de esforços de distribuição e material de marketing destinados ao público em geral (...) e a intermediação por instituição financeira”; (ii) “a Companhia é um "emissor registrado" (reporting issuer) sob as legislações canadenses de valores mobiliários e, como tal, já está sujeita às obrigações de divulgação periódica e contínua descritas em tais leis, sendo que qualquer comprador de ações no âmbito da Oferta Canadense estará protegido pelo regime de responsabilização do mercado secundário”; e (iii) “a Companhia já realizou oferta pública na TSX sujeita a prospecto no passado, e continua sendo um "reporting issuer" sob constante supervisão da OSC [Ontario Securities Commission], regulador com o qual a CVM mantém relações de cooperação”.

A SRE, em análise consubstanciada no Memorando nº 100/2020-CVM/SRE/GER-2, destacou, preliminarmente, que os diferentes significados para o termo oferta pública nos mercados em que se processa a “distribuição simultânea” para os fins do art. 4º, § 1º da Instrução CVM 332, dificulta a correta interpretação do referido dispositivo regulamentar brasileiro. Nesse sentido, a área técnica ponderou que as possíveis interpretações para o termo “distribuição” seriam : “a) uma oferta pública de distribuição que se processa no exterior nos moldes de uma oferta pública conforme prevê a legislação brasileira e em que estão presentes os elementos contidos no art. 19, § 3º da Lei nº 6.385/76; b) uma oferta pública de distribuição que se processa no exterior conforme item 'a)' acima e que seja submetida no exterior a regramento equivalente ao regramento aplicável às ofertas públicas no Brasil, conforme previsto no mesmo art. 19 da Lei nº 6.385/76; ou c) uma oferta pública de distribuição, considerada como tal na jurisdição em que irá se processar a oferta no exterior”.

Na visão da área técnica, a interpretação mais adequada seria considerar o significado de distribuição conforme elencado nos itens 'b)' e 'c)' acima, o que conferiria um efetivo escrutínio com base nos padrões brasileiros, no caso do item 'b)', e um tratamento, pelo regulador estrangeiro, compatível com a realização de uma oferta pública no exterior e dentro dos padrões previstos naquela jurisdição, no caso do item 'c)'. Isso porque, conforme observou a área técnica, esse efetivo escrutínio do regulador no exterior, em relação ao emissor e aos valores mobiliários lastro dos BDR (ações), é o que se busca na norma brasileira em relação à distribuição pública dos BDRs Nível III, especialmente por não terem qualquer restrição quanto ao público-alvo, que inclui investidores em geral (varejo).

Com relação ao caso concreto, a SRE entendeu que a Oferta Canadense, da forma como está estruturada, e a depender da interpretação cabível ao sentido do art. 4º, § 1º, da Instrução CVM 332: (i) não se enquadraria no conceito de distribuição, ou oferta pública, de acordo com a legislação canadense - e nas palavras das próprias Consulentes -, não estando apta a cumprir o item 'c)' acima; (ii) por outro lado, tal oferta seria uma oferta pública de distribuição de acordo com a legislação brasileira, em que estão presentes os requisitos de oferta a público indeterminado em geral e distribuição dos valores mobiliários por intermédio de instituição financeira, cumprindo assim o item 'a)' acima; e (iii) apesar de configurar uma oferta pública nos moldes da legislação brasileira, não cumpre o item 'b)' acima, uma vez que ofertas nesses moldes, se realizadas no Brasil, estariam sujeitas a registro.

Assim, embora do ponto de vista formal a Oferta Canadense se enquadre no conceito de oferta pública nos moldes brasileiros, conforme previsto no item 'a)' acima, na visão da área técnica, a realização da Oferta Canadense não cumpriria o papel de propiciar o duplo escrutínio pelo regulador brasileiro e pelo regulador canadense no momento da oferta pública. Isso porque, conforme observou a SRE, o regulador canadense não exige àquela Oferta o tratamento ordinariamente conferido às distribuições públicas naquela jurisdição.

Adicionalmente, a SRE observou que a Emissora recém concluiu sua oferta pública de distribuição inicial primária e secundária no Brasil, sob o rito de esforços restritos, disciplinado pela Instrução CVM nº 476/09 ("Instrução CVM 476"), que também não se submeteu ao escrutínio do regulador estrangeiro, visto que contou apenas com esforços de colocação por meio da combinação do Regulation S e da Rule 144A. Ademais, por ter sido realizada oferta pública sob o rito da Instrução CVM 476, os BDRs já distribuídos estão sujeitos à restrição de negociação somente entre investidores qualificados (conforme previsto no art. 15 da Instrução CVM 476), restrição que deixaria de existir caso a Emissora realizasse uma oferta pública registrada no Brasil.

A SRE ponderou, ainda, que no que se refere à Oferta Canadense, caso se entenda que não está apta a cumprir com o requisito de distribuição simultânea previsto no art. 4º, §1º, da Instrução CVM 332, o registro de BDR não poderia ser alterado para Nível III, e consequentemente, não seria possível prosseguir com a oferta pública registrada nos moldes da Instrução CVM 400/03. Isso porque, conforme destacou a área técnica, programas de BDR Nível II apenas admitem a possibilidade de distribuição por oferta pública com esforços restritos, nos termos da regulamentação específica, conforme previsto no art. 3º, inciso II, alínea "a" da Instrução CVM 332.

Segundo a SRE, “não faria sentido permitir que uma emissora realizasse uma oferta inicial primária e secundária de BDRs Nível II sob o rito de esforços restritos no Brasil, sem escrutínio do regulador estrangeiro no momento da oferta e, portanto, sujeita às restrições de negociação no Brasil somente entre investidores qualificados e logo em seguida permitir que essa mesma emissora realizasse uma oferta subsequente secundária de BDRs Nível III registrada no Brasil, mas não qualificada pelo regulador estrangeiro para o regime mais restritivo de ofertas públicas daquela jurisdição e não atraindo, portanto, o seu escrutínio em relação à oferta, à emissora e aos valores mobiliários ofertados no momento da oferta, permitindo que todos esses valores mobiliários ofertados alcancem imediatamente o público de varejo brasileiro”.

Diante do exposto, a SRE submeteu o assunto à apreciação do Colegiado, tendo manifestado o entendimento de que:

(i) o caminho que confere maior segurança e maior grau de proteção ao investidor e ao mercado de valores mobiliários brasileiros é interpretar o termo "distribuição" contido no art. 4º, § 1º da Instrução CVM 332, como sendo uma oferta pública de distribuição que se processa no exterior nos moldes de uma oferta pública, conforme prevê a legislação brasileira e na qual estão presentes os elementos contidos no art. 19, § 3º da Lei nº 6.385/76; e

(ii) a interpretação na qual o termo "distribuição" é entendido como uma oferta pública de distribuição, considerada como tal na jurisdição em que irá se processar a oferta no exterior também é possível, entretanto, dada a diversidade de mercados e legislações aplicáveis, seria recomendável que tais casos sempre fossem trazidos à apreciação do Colegiado, que, com a devida fundamentação da área técnica, poderia decidir se determinada distribuição ou determinado rito ao qual se submete essa distribuição no exterior, e a depender do público-alvo da oferta no exterior entre outros fatores, estariam aptos a cumprir o requisito previsto no art. 4º, § 1º da Instrução CVM 332, de modo a conferir o necessário escrutínio por parte do regulador e do mercado estrangeiros, sendo válido também, nesse caso, o entendimento de que a oferta em questão deverá promover uma efetiva exposição dos investidores de varejo estrangeiros.

Em relação ao caso concreto, a SRE concluiu que a Oferta Canadense não cumpre o requisito previsto no art. 4º, § 1º da Instrução CVM 332, pois, “da forma como está estruturada, a Oferta Canadense não atrai a atenção do regulador canadense, que sequer a considera uma distribuição ou oferta pública, não exigindo, portanto, a apresentação de prospecto necessário nas distribuições públicas realizadas naquela jurisdição”.

Não obstante, a SRE destacou que a apresentação de um prospecto no âmbito da Oferta Canadense, com o arquivamento de tal documento junto ao regulador canadense, assim como o cumprimento das demais formalidades exigidas por aquele regulador para as distribuições públicas realizadas naquela jurisdição, cumpriria o requisito previsto no art. 4º, § 1º da Instrução CVM 332, de modo a configurar uma distribuição simultânea no Brasil e no exterior, acrescentando que o rito de apresentação e arquivamento de prospecto junto ao regulador canadense conferiria, na visão da área técnica, o necessário escrutínio por parte do regulador e do mercado estrangeiros e consequentemente a proteção que se deseja no citado dispositivo normativo.

Em sua análise, o Colegiado ressaltou que, ao contrário da proposta trazida discutida na reunião de 22.09.2020, a oferta ora em discussão envolve esforços de distribuição no Canadá simultaneamente aos esforços de distribuição no Brasil, o que satisfaz a exigência do art. 4º, §1º, da Instrução CVM nº 332/00.

O Colegiado aproveitou a oportunidade para esclarecer que a distribuição a que se refere o art. 4º, §1º, da Instrução CVM nº 332/00 não é apenas aquela feita no contexto de uma oferta pública registrada de distribuição. Esse esclarecimento não altera, contudo, as conclusões daquela reunião, uma vez que a proposta então submetida ao Colegiado não envolvia esforços de distribuição no exterior simultaneamente aos esforços de distribuição no Brasil.

Os Diretores Gustavo Gonzalez e Henrique Machado ressaltaram que a parte final do §1º do art. 4º da Instrução CVM nº 332/00 requer que, simultaneamente a oferta no Brasil, sejam realizados esforços reais e regulares de distribuição no exterior, independentemente da regra que os ampare. Assim, destacaram entender que, ao contrário do que se disse na reunião de 22.09.2020, os esforços de distribuição realizados ao amparo do Regulation S e da Rule 144A são, a princípio, aptos a preencher o requisito de distribuição simultânea a que se refere o o art. 4º, §1º, da Instrução CVM nº 332/00.

Por fim, a SDM consignou que o presente caso já era passível de ocorrer previamente à edição da Resolução CVM nº 3, de 2020, que tratou especificamente do emissor que possui mais de 50% dos seus ativos no Brasil, o que não ocorre no caso em análise. Desse modo, a Resolução CVM nº 3 passou a permitir a constituição de um programa de BDR lastreado em ações de emissor que tenha suas atividades preponderantemente no Brasil, a partir da observância de salvaguardas, sendo a principal delas a necessidade de que o emissor tenha seus valores mobiliários negociados em um mercado reconhecido, definido nos termos da Resolução CVM nº 3.

Por unanimidade, o Colegiado decidiu que, no caso concreto, a oferta a ser realizada no exterior, nos termos da consulta apresentada, atende ao requisito previsto art. 4º, § 1º, da Instrução CVM nº 332/2000 e determinou à SDM que avalie o estabelecimento, também em relação à constituição de Programas de BDR por parte de emissores estrangeiros com ativos e receitas no exterior, de salvaguardas voltadas a proteger os investidores não qualificados.