CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
• GUSTAVO MACHADO GONZALEZ – DIRETOR
• FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SRE – OPA POR AUMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE REDE ENERGIA S.A. – PROCS. SEI 19957.006377/2020-53 E 19957.005060/2019-66

A Diretora Flávia Perlingeiro se declarou impedida e não participou do exame do caso. 

Trata-se de recurso interposto por Energisa S.A. ("Energisa” ou “Recorrente") contra decisão da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE, que considerou necessária a realização de oferta pública de aquisição de ações (“OPA”) por aumento de participação da Rede Energia Participações S.A. ("Rede" ou "Companhia"), companhia controlada pela Energisa, conforme dispõe o § 6º do art. 4º da Lei nº 6.404/76 ("LSA") e o art. 26 da Instrução CVM nº 361/02 ("Instrução CVM 361"), em virtude da aquisição, pela Recorrente, de 67.642.986 ações ordinárias de emissão da Companhia, por meio de exercício de opção de venda das referidas ações pela BNDES Participações S.A ("BNDESPAR"), o que resultou na ultrapassagem do limite de 1/3 de ações em circulação de que trata o art. 26 da Instrução CVM 361.

A decisão recorrida foi consubstanciada no Relatório nº 38/2020-CVM/SRE/GER-1 (“Relatório”) e comunicada por meio do Ofício nº 234/2020/CVM/SRE/GER-1 (“Ofício”), após análise realizada no âmbito do Processo CVM nº 19957.005060/2019-66, que tratou de reclamação sobre a necessidade de realização da OPA, elaborada por acionista titular de ações em circulação da Companhia. Por meio do referido Ofício, a SRE determinou à Energisa que: (i) realizasse o protocolo na CVM do pedido de registro da OPA por aumento de participação devida, nos termos da regulamentação em vigor, em até 30 (trinta) dias a partir da data do Ofício, ou seja, até 28.09.2020; e (ii) apresentasse manifestação sobre eventual infração ao prazo de 30 dias, conforme previsto pelo § 3º do art. 26 da Instrução CVM 361, por não ter realizado o referido pedido à época do evento que deu ensejo à ultrapassagem do limite de 1/3 de que trata o art. 26 da mesma Instrução.

Em 16.09.2020, o Recorrente interpôs recurso, ao qual foi concedido efeito suspensivo, tendo argumentado essencialmente que: (i) as ações que eram de titularidade da BNDESPAR nunca integraram o mercado, nunca circularam e/ou poderiam circular, nos termos do § 4º do art. 118 da LSA, uma vez que estavam vinculadas a acordo de acionistas até 2014 (“Acordo de Acionistas”); (ii) o conceito para se considerar "pessoa vinculada" na decisão recorrida seria inovador e contrário ao entendimento do Colegiado; (iii) a BNDESPAR considerava, em suas demonstrações financeiras de 1999 e 2000, seu investimento na Companhia como "coligada"; (iv) todas as ações alienadas pela BNDESPAR à Energisa estavam vinculadas ao Acordo de Acionistas; e (v) o término do Acordo de Acionistas, a despeito de ter ocorrido anteriormente à aquisição que teria ensejado a ultrapassagem do limite de 1/3 em questão, não representou o fim da relação da BNDESPAR com os controladores da Companhia, de modo que a BNDESPAR nunca deixou de ser "pessoa vinculada" aos controladores da Rede. Por essas razões, o Recorrente sustentou que “não houve aquisição que tenha alterado a liquidez das ações em circulação da Companhia, de modo a tornar necessária a realização de uma OPA por aumento de participação nos termos do art. 4º, § 6º da LSA e do art. 26 da ICVM 361”.

Ao analisar o recurso, por meio do Memorando nº 40/2020-CVM/SRE/GER-1, a SRE refutou o argumento de que as ações de titularidade da BNDESPAR nunca integraram o mercado, nos termos do § 4º do art. 118 da LSA, por estarem vinculadas a acordo de acionistas até 2014. A esse respeito, a área técnica observou, inicialmente, que a aquisição de ações detidas pela BNDESPAR, que ensejou a necessidade de realização da OPA por aumento de participação, ocorreu quando o Acordo de Acionistas não mais vigia. Além disso, a SRE esclareceu que o dispositivo mencionado pela Recorrente não cria um subconjunto de ações que excetuaria o conceito de ações em circulação para fins de incidência de OPA por aumento de participação, pois, “[d]o contrário, qualquer motivo que ensejasse impossibilidade de negociação de ações no mercado, como uma suspensão decretada pela Bolsa, por exemplo, abriria, em tese, a possibilidade de o controlador adquirir tais ações de forma particular junto a acionistas minoritários, ainda que representando mais de 1/3 das ações em circulação, sem que fosse necessária a realização de OPA por aumento de participação”.

Na mesma linha, fazendo referência aos demais dispositivos legais e normativos aplicáveis, a área técnica destacou que as "ações em circulação" são aquelas ações emitidas por uma companhia e que não são detidas pelo seu acionista controlador ou pessoas a ele vinculadas, administradores ou aquelas em tesouraria, não havendo nenhuma menção a questões como possibilidade de negociação em bolsa ou mercado de balcão para definir tais ações. Assim, na visão da área técnica, caberia verificar, no caso concreto, se o acordo ao qual determinadas ações estão vinculadas caracterizaria tais ações como detidas por pessoa vinculada ao acionista controlador, situação na qual, de fato, essas ações não afetariam a liquidez de mercado, nos termos da regulamentação aplicável.

Para a SRE, a correta classificação das ações de titularidade da BNDESPAR na Companhia sempre foi de "ações em circulação", uma vez que tanto durante como após a vigência do Acordo de Acionistas, tais ações não se enquadrariam como ações de titularidade do acionista controlador ou pessoas a ele vinculadas, de administradores ou em tesouraria, conforme definição de ações em circulação contida na LSA e na Instrução CVM 361. Ademais, a área técnica observou que o próprio Acordo de Acionistas afastava qualquer hipótese de as ações de titularidade do BNDESPAR não poderem ser consideradas em circulação por eventual impedimento de negociação, uma vez que permitia expressamente a negociação de tais ações.

Quanto à alegação da Recorrente de que o racional da área técnica sobre o conceito de "pessoa vinculada" teria sido contrário ao entendimento do Colegiado, a SRE esclareceu que a leitura do Acordo de Acionistas teve o objetivo de buscar indícios sobre a correta classificação das ações de titularidade da BNDESPAR no capital da Companhia. Assim, a SRE ressaltou ter considerado em sua análise a existência de um controlador definido na Companhia, de modo que, as únicas hipóteses de as ações detidas pela BNDESPAR não serem classificadas como em circulação seriam no caso de tal acionista compartilhar com o controlador o efetivo controle da Companhia ou ser considerado pessoa a ele vinculada, hipóteses que não se comprovaram. Nesse sentido, a área técnica destacou que a ausência de compartilhamento de controle da Companhia foi apenas um dos indícios verificados para se chegar à correta identificação dos fatos, observando as hipóteses aventadas pela Companhia e pela Recorrente, não sendo, de maneira alguma, uma "inovação".

Sobre essa análise, a SRE reiterou, nos termos da decisão recorrida, que “o Acordo de Acionistas visava tão somente a proteção dos interesses de acionista minoritário relevante que era a BNDESPAR, permitindo, inclusive, que negociasse suas ações livremente, não podendo ser confundido com um Acordo de Acionistas visando o exercício do poder de controle pelos seus signatários”. Em outras palavras, para a área técnica restou claro que a relação contratual que havia nos termos do Acordo de Acionistas entre a BNDESPAR e o controlador da Companhia tinha o condão de proteger a BNDESPAR contra determinados atos que, se fossem realizados pelo controlador a seu exclusivo critério, poderiam prejudicar o investimento daquele acionista na Companhia.

Indo adiante, a SRE afirmou que a classificação da Companhia como coligada, nos anos de 1999 e 2000, nas demonstrações financeiras da BNDESPAR não traria nenhuma informação quanto à sua vinculação com o controlador da Companhia. Isso porque, como a BNDESPAR era titular de 19,41% do capital social da Companhia por meio de ações preferenciais no período mencionado, a simples classificação de tal participação como coligada, sinalizaria apenas o cumprimento de regra objetiva constante da lei societária, conforme redação vigente à época (art. 243, § 1º da LSA).

A área técnica também afastou a justificativa de que o término do Acordo de Acionista não teria representado o fim da relação da BNDESPAR com os controladores da Companhia, e que a BNDESPAR manteria relações com a Recorrente, tendo, por exemplo, subscrito debêntures à época da aquisição do controle da Companhia. Sobre esse ponto, a área técnica ressaltou que o financiamento à Recorrente por meio da subscrição de debêntures, por exemplo, estaria relacionado às atividades rotineiras da BNDESPAR, de modo a cumprir com seu objeto social, não tendo o condão de transformá-la em pessoa vinculada ao acionista controlador em todas as atividades de mercado de capitais que realiza com as mais diversas companhias. Portanto a área técnica entendeu que não haveria elementos que indicassem que durante ou após a vigência do Acordo de Acionistas a BNDESPAR tenha atuado no interesse dos acionistas controladores da Companhia ou possa ser considerada como pessoa vinculada a tais acionistas controladores.

Por fim, a SRE analisou o argumento da Recorrente de que "caso se considere que eventual vinculação da BNDESPAR aos controladores teria deixado de existir a partir do momento em que o Acordo deixou de ter eficácia (...), ainda assim isso não significaria que essas Ações deveriam passar a ser consideradas "ações em circulação”, por entender que a fórmula de cálculo prevista nos ofícios circulares da SRE “não prevê nenhuma hipótese de aumento no número de ações em circulação em virtude de término de vínculo de uma "pessoa não vinculada" com o controlador”.

A esse respeito, a SRE reiterou que os indícios coletados e as manifestações pertinentes das partes envolvidas não deixam dúvidas sobre o fato de que a BNDESPAR nunca foi, mesmo durante a vigência do Acordo de Acionistas, pessoa vinculada ao controlador da Companhia. Ademais, segundo a área técnica, ainda que se considerasse a hipótese de que a BNDESPAR era pessoa vinculada ao acionista controlador apenas durante a vigência do Acordo de Acionista, fato é que a BNDESPAR era detentora à época de ações preferenciais de emissão da Companhia, de modo que, a partir de 2014, com o encerramento do Acordo de Acionistas, a BNDESPAR teria passado a ser então, seguindo a hipótese aventada, detentora de ações preferenciais em circulação.

Nesse sentido, a SRE observou que, quando houve a conversão de ações preferenciais em ações ordinárias de emissão da Companhia, em 2017, teria havido também um acréscimo no número de ações ordinárias em circulação em função da conversão das ações preferenciais detidas pela BNDESPAR. Portanto, de acordo com a SRE, ainda que se pudesse concordar com o argumento suscitado pela Recorrente, as ações detidas pela BNDESPAR foram corretamente consideradas como ações ordinárias em circulação mediante o uso da fórmula proposta pela área técnica (e aprovada pelo Colegiado em precedentes), utilizando-se da variável “AAC” quando da conversão de ações preferenciais em ordinárias, conforme descrito no parágrafo 87 do Relatório.

Desse modo, a área técnica concluiu que a discussão a respeito da vinculação ou não da BNDESPAR ao controlador da Companhia durante a vigência do Acordo de Acionistas, ou seja, até 2014, teria efeito prático nulo no presente caso, uma vez que anteriormente à aquisição de ações que ensejou a ultrapassagem do limite de 1/3 de que trata o art. 26 da Instrução CVM 361, a BNDESPAR deixou de estar vinculada a tal Acordo, sendo, independentemente da discussão em questão, considerada como detentora de ações em circulação.

Diante do exposto, a SRE ratificou o entendimento constante do Relatório, pela necessidade de realização de OPA por aumento de participação da Companhia, conforme preceitua o art. 26 da Instrução CVM 361.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso.