CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
• FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

CONSULTA SOBRE AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE PRÓPRIA EMISSÃO – ENEVA S.A. – PROC. SEI 19957.002884/2020-18

O Presidente Marcelo Barbosa se declarou impedido e não participou do exame do caso.

Trata-se de consulta protocolada por Eneva S.A. ("Eneva", "Companhia", ou "Consulente"), solicitando, nos termos do art. 12 da Instrução CVM nº 567/2015, autorização da CVM para aquisição de ações de sua própria emissão, no âmbito de "Instrumento de Transação" firmado com Banco Citibank S.A. ("Citibank Brasil") e Citibank N.A.

A operação objeto da consulta consiste na transferência de ações de emissão da Consulente, atualmente detidas por Citibank Brasil e Citibank N.A., conforme pactuado em Instrumento de Transação, no âmbito de incidente de restituição de crédito (“Crédito em Litígio”) impetrado pela Administradora Judicial da Consulente. Como resultado deste Instrumento de Transação, a Consulente reduziria em 40% (quarenta por cento) o valor devido a Citibank Brasil e Citibank N.A., nos termos de seu plano de recuperação judicial. Além disso, dado que, pela execução do plano, Citibank Brasil e Citibank N.A. haviam recebido ações da Consulente equivalentes a um crédito cujo valor acabou por ser revisto, em contrapartida, Citibank Brasil e Citibank N.A. acordaram realizar a alteração do registro, perante o agente custodiante, de 60.777.261 (sessenta milhões, setecentos e setenta e sete mil, duzentas e sessenta e uma) ações representativas do capital social da Consulente por eles detidas, quantidade de ações que, em razão do grupamento de ações à razão de 100 (cem) para 1 (uma), deliberado em Assembleia Geral Extraordinária da Consulente em 07.04.2016, passou a ser de 607.772 (seiscentos e sete mil, setecentos e setenta e duas ações) para a própria Consulente.

A Consulente defendeu que a mencionada operação consistiria em aquisição não onerosa de ações de própria emissão para manutenção em tesouraria e, portanto, se enquadraria na hipótese prevista no §1º, 'b' do art. 30, da Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A.”), alegando, nesse sentido, que não seria necessária a utilização de quaisquer recursos da Consulente para adquirir tais ações, e portanto, não haveria nenhum custo para a Consulente, nem qualquer prejuízo em relação aos seus sócios. Acrescentou, ainda, que tampouco haveria que se falar em prejuízo aos seus demais credores, visto que o patrimônio da Consulente não seria afetado. Ademais, “considerando que, no presente caso, (i) tais operações ser[iam] devidamente divulgadas ao mercado no momento adequado e (ii) pela natureza do acordo, não h[averia] discussão sobre preço ou quantidade de ações, resta[ria] ainda mais claro que a autorização por esta CVM deve[ria] ser concedida.”.

Na sequência, a SEP encaminhou à Consulente o Ofício nº 248/2020/CVM/SEP/GEA-1, solicitando informações complementares, nos seguintes e principais termos: (i) “não identificamos na presente consulta qualquer argumentação que refute a necessidade de que tal aquisição de ações seja deliberada em assembleia de acionistas, como prevê a Instrução CVM nº 567/2015, artigo 3º”; e (ii) “em que pese a alegação da Consulente de que a referida aquisição não implicará em qualquer dispêndio de recursos, entendemos, conforme mencionado pela própria Companhia em sua consulta, que o Instrumento de Transação firmado pelas partes foi fruto de mútuas concessões. Dessa forma, entendemos que Citibank Brasil e Citibank N.A. abriram mão das ações que detinham de emissão da Companhia, por acreditarem estar sendo devidamente recompensados pelo referido Instrumento de Transação.”

Em sua resposta, a Consulente repisou os argumentos anteriormente apresentados, afirmando, quanto ao item (i) acima que, pela natureza da operação, o caso não se enquadraria em nenhuma das hipóteses previstas no referido art. 3º, e que os termos do Instrumento de Transação seriam discutidos pelo atual conselho de administração da Eneva, quando a operação fosse aprovada pela CVM. Com relação ao segundo ponto, sustentou que referido acordo apenas estabeleceu que o Crédito em Litígio (relativo à excussão da Cessão de Créditos e liquidação de contrato de derivativos), no valor de R$21.122.283,37 (vinte e um milhões, cento e vinte e dois mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e sete centavos), seria compensado em relação ao crédito que Citibank Brasil ainda detinha contra a Eneva no âmbito da recuperação judicial, de modo que, em seu entendimento, “não houve concessões financeiras por parte da Eneva, mas tão somente a determinação de compensação do Crédito em Litígio e a declaração de que os titulares dos créditos citados (...) ser[iam] reconhecidos pela Eneva como credores no âmbito da recuperação judicial.”, e que o Instrumento de Transação “não ger[ou] desembolso ou perda pela Eneva, ao contrário, possibilitou ainda melhores condições de pagamento das dívidas que a companhia detinha com Citibank Brasil e Citibank N.A.".

Por fim, a Consulente alegou entender que a operação estaria enquadrada no art. 30, §1º, da Lei das S.A., hipótese em que seria permitido que a Companhia adquirisse suas próprias ações. E, ainda, que “o que diferenciaria a hipótese em tela das previstas no referido dispositivo é que, como a companhia vem de um histórico de prejuízos acumulados, não há reservas. Por outro lado, a companhia também não está desembolsando, não desembolsou e tampouco deixou de receber qualquer quantia, o que atenderia plenamente ao requisito de se observar o limite do valor de reservas previsto no artigo 30 da Lei 6.404/1976.”.

Em análise consubstanciada no Relatório nº 213/2020-CVM/SEP/GEA-1, a SEP destacou, de início, que o pedido da Consulente possuía uma peculiaridade que, a princípio, iria de encontro ao estabelecido pela Lei das S.A., artigo 30, §1º, alínea "b", uma vez que, de acordo com o referido dispositivo, seria permitida a aquisição de ações de própria emissão, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação. Ocorre que, no presente caso, a Consulente não detém reservas de lucros.

Ademais, a área técnica manifestou seu entendimento de que a transferência de ações não seria de forma gratuita, pois conforme estabelecido na cláusula primeira do Instrumento de Transação, custaria à Consulente ter de abrir mão do valor do Crédito em Litígio, deduzido do valor estabelecido no item 1.2.2(a) do Instrumento de Transação, sendo, portanto, indispensável que a aquisição fosse realizada respeitando o limite do saldo de lucros ou reservas. Dessa forma, “a Companhia não poderia ter firmado, à época, o referido Instrumento de Transação, prevendo aquisição de ações de própria emissão, uma vez que não possuía saldo de lucros ou reservas.”.

Por fim, a SEP destacou que o §1º, 'b' do art. 30, da Lei das S.A., em momento algum abordava a forma como deveria ser quitada a aquisição de ações, que poderia ocorrer de diversas formas: transferência de recursos em caixa, transferência de investimentos financeiros ou ativos imobilizados, transferências de créditos detido pela Companhia, ou abdicação de um Crédito em Litígio (que é o caso concreto), entre outras. De acordo com a SEP, o dispositivo supramencionado preocupa-se apenas em estabelecer que a aquisição de ações de própria emissão não poderia ocorrer (independentemente da forma como seria quitada), sem observar o limite do saldo de lucros ou reservas, com exceção da doação de ações. Dessa forma, concluiu que fugiria da competência da área técnica, assim como do Colegiado da CVM, permitir que a Companhia ou qualquer outro participante do mercado deixasse de observar dispositivos previstos em lei.

Diante do exposto, tendo em vista que a aquisição pretendida: (i) não ocorreria de forma gratuita para a Companhia; e (ii) a Companhia não possuía saldo de lucros ou reservas à época em que firmou o referido Instrumento de Transação e ainda não possui, tendo em vista seu histórico de prejuízos acumulados, a SEP manifestou-se contrária à aquisição pretendida, pois seria realizada em desacordo com o estabelecido pela Lei das S.A., artigo 30, §1º, alínea "b.

Em linha com o entendimento manifestado pela area técnica no Relatório nº 213/2020-CVM/SEP/GEA-1, o Colegiado discordou do quanto alegado pela Consulente no sentido de que o caso estaria em perfeita consonância com o disposto no art. 30, §1°, alínea “b”, da Lei das S.A., entendendo que não caberia se tratar de autorização da CVM para a operação.

Entretanto, na visão do Colegiado, no caso específico, devem ser considerados (i) as razões que justificam a existência da proibição prevista no art. 30 da Lei das S.A., que tem como objetivos principais a preservação da integridade do capital social, a proteção de credores, a prevenção à manipulação de preços e à negociação com base em informações privilegiadas; (ii) a situação corrente e singular da Companhia, em que o recebimento das ações em questão, atualmente, já não se daria em detrimento de seu capital social, credores ou acionistas, bem como (iii) o histórico dos acontecimentos que levaram à celebração da transação homologada pelo Poder Judiciário em 2016, que, entre outros aspectos, versou sobre a obrigação de transferência das ações desconsiderando as restrições impostas pela Lei das S.A.. Entre as particularidades do caso, o Colegiado ponderou, ainda, a questão da ausência de desembolso financeiro pela Companhia quando da concretização do recebimento das ações e também a inexistência de risco a ser prevenido quanto à manipulação de mercado e práticas correlatas.

Nesse contexto, tendo em vista que, em decorrência da referida transação judicialmente homologada, hoje encontra-se pendente, exclusivamente, a devolução das ações de emissão da Companhia ainda custodiadas em nome de Citibank Brasil e Citibank NA, mas a que esses não mais fazem jus, sob pena de restarem indevidamente favorecidos (à luz dos recebimentos que já auferiram pelos seus créditos em questão), o Colegiado não vislumbra óbice, sob o prisma da higidez de mercado e do bem jurídico tutelado pela norma, à consumação do pactuado na Transação, mediante recebimento pela Companhia das referidas ações em tesouraria.

O Colegiado ressaltou, entretanto, a pertinência de a SEP analisar a regularidade dos atos que resultaram na celebração do Instrumento de Transação em 28 de março de 2016 e avaliar a justa causa para instauração de eventual processo administrativo sancionador a respeito de sua pactuação, à luz do mencionado art. 30 da Lei das S.A. e seus objetivos principais.