CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA – DIRETOR
• FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR

Reunião realizada eletronicamente.

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP – IMPEDIMENTO DE VOTO DE NERCIO JOSÉ MONTEIRO FERNANDES E OUTROS EM ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DA LINX S.A. – PROCESSO CVM Nº 19957.005563/2020-75

O Diretor Gustavo Gonzalez, atualmente de férias, solicitou que fosse registrado o seu impedimento no caso.

Trata-se de recurso apresentado pelos Srs. Nercio José Monteiro Fernandes, Alberto Menache e Alon Dayan (em conjunto "Recorrentes" ou "acionistas fundadores") quanto ao entendimento da Superintendência de Relações com Empresas – SEP, manifestado por meio do Ofício nº 185/2020/CVM/SEP/GEA-4, no sentido de que os Recorrentes encontrar-se-iam impedidos de votar na Assembleia Geral Extraordinária ("AGE") da Linx S.A. ("Linx" ou "Companhia") convocada para 17.11.2020, nas deliberações acerca de: (i) aprovação do “Protocolo e Justificação de Incorporação das Ações de Emissão da Linx S.A. pela STNE Participações S.A.”; (ii) aprovação da dispensa de ingresso da STNE Participações S.A. ("STNE") no Novo Mercado; e (iii) aprovação da dispensa da realização da oferta pública de aquisição de ações de emissão da Companhia prevista no artigo 43 do Estatuto Social, na medida em que teria restado configurado benefício particular na operação, nos termos do art. 115, §1º, da Lei nº 6.404/76 ("LSA"), em decorrência da celebração dos contratos de indenização por não concorrência e da proposta de contratação do Sr. Alberto Menache.

Nos termos do Relatório nº 83/2020-CVM/SEP/GEA-4 (“Relatório 83”), a SEP descreveu o contexto do recurso em análise, por meio do qual os Recorrentes argumentaram, principalmente, que:

(i) não seria possível falar em “benefício” ou “vantagem”, uma vez que o que se discute são contraprestações estipuladas aos Recorrentes em contratos a serem celebrados com parte totalmente independente e desvinculada da Linx;

(ii) as contraprestações a serem recebidas pelos Recorrentes não teriam relação com a condição de acionistas dos Recorrentes, não podendo, portanto, serem entendidas como “benefício particular”;

(iii) ainda que as contraprestações previstas nos Contratos de Non Compete e, no caso do Recorrente Alberto Menache, também na Proposta de Contratação, fossem consideradas “benefícios” aos Recorrentes, tratar-se-ia de vantagens indiretas;

(iv) as contraprestações foram fixadas em negociações entre os acionistas fundadores, a STNE e a StoneCo Ltd., sem participação da Linx, observando rigorosamente os padrões de mercado;

(v) os Contratos de Non Compete e a Proposta de Contratação não seriam objeto de deliberação em AGE da Linx, de forma que não cumpririam esse requisito para que pudessem ser entendidas como “benefício particular”;

(vi) tais compromissos não criariam qualquer ônus à Linx ou a seus demais acionistas, inexistindo, assim, lesão ao bem jurídico tutelado pelo impedimento do direito de voto em caso de “benefício particular”, nos termos do art. 115, §1°, da LSA;

(vii) estender o conceito de “benefício particular” a outras hipóteses de vantagens ou contrapartidas indiretas a que possam fazer jus os acionistas, sem qualquer prejuízo à companhia em questão, o tornaria excessivamente amplo e oneroso, e sua aplicação virtualmente inviável, contrária à liberdade econômica e aos princípio hermenêuticos básicos de aplicação restritiva de limitações normativas;

(viii) o conceito de “benefício particular” vem se sedimentando, de forma que, atualmente, seria possível compreender a sua extensão com razoável segurança e previsibilidade. Nada obstante, a decisão recorrida afastou-se do entendimento prevalecente na doutrina e na jurisprudência do Colegiado;

(ix) a SEP alicerçou-se em entendimentos minoritários, destoantes da jurisprudência prevalecente do Colegiado, tendo, assim, aplicado retroativamente novo entendimento e alargado indevidamente a interpretação do conceito de “benefício particular”. Isso porque o entendimento prevalecente na CVM seria de que o benefício particular deveria ser entendido de forma restritiva, abrangendo, apenas, situações na condição de acionista e cujo benefício fosse resultado principal e direto de matéria deliberada em assembleia, excluindo qualquer vantagem indireta;

(x) não haveria que se falar, também, em impedimento de voto no âmbito do Conselho de Administração da Linx, nos termos do art. 156 da LSA, na medida em que em nenhum momento, naquele órgão, houvera deliberação acerca dos Contratos de Non Compete ou da Proposta de Contratação; e

(xi) se a decisão recorrida viesse a prevalecer, além de representar a aplicação retroativa de um novo entendimento, este seria o primeiro caso em que haveria impedimento de voto em uma companhia de controle disperso, em uma operação entre partes independentes, e em que fora estabelecida relação de troca absolutamente igual para todos os acionistas.

Em análise consubstanciada no Relatório 83, a SEP destacou, principalmente, os seguintes pontos:

(i) quanto aos precedentes citados pelos Recorrentes, apontou, entre outros argumentos que: "de todos os casos anteriores trazidos pelos requerentes [Recorrentes], verificou-se que apenas no caso Oi discutiu-se diretamente o conceito do benefício particular, pelo que não me parece possível afirmar que há vasta jurisprudência da CVM sobre o tema. Nesse sentido, não acho que se possa aceitar como válido o argumento dos acionistas fundadores de que ’o Relatório alicerçou-se em entendimentos minoritários, destoantes da jurisprudência prevalecente do Colegiado’";

(ii) não cabe entender a hipótese de benefício particular prevista no art. 115, § 1º da LSA como restrita a benefícios recebidos na condição de acionistas, seja porque não haveria nada na letra da lei que restringisse essa interpretação, seja porque o próprio art. 109 já preveria que as ações de cada classe confeririam iguais direitos aos seus titulares. Desse ponto de vista, a deliberação assemblear que pretendesse conferir direitos especiais a certos acionistas, nessa condição de acionista, não seria admissível à luz do referido art. 109;

(iii) em que pese os compromissos de não concorrência e a proposta de contratação do Sr. Alberto Menache não serem, por si só, objeto de deliberação em assembleia, tais acordos seriam condição essencial à operação e se originaram justamente da proposta da STNE de incorporar a Linx, havendo, portanto, uma inegável relação direta e intrínseca entre o benefício que seria auferido e a operação a ser deliberada em AGE;

(iv) é esperado que o custo da operação, inclusive os valores a serem pagos em contrapartida aos compromissos de não concorrência e à proposta de contratação, impactem diretamente no preço oferecido aos acionistas Linx na reestruturação proposta;

(v) a configuração do benefício particular não dependeria da comprovação de ônus à Companhia ou aos demais acionistas, visto (a) inexistir qualquer indicação no texto do art. 115, § 1º, da LSA que induzisse a essa interpretação e (b) que, caso fosse adotada essa interpretação, o caput do art. 115 restaria sem propósito;

(vi) a conclusão pelo impedimento de voto também não diz respeito à licitude ou equidade dos contratos de Non Compete e da proposta de contratação. Não se discute a livre estipulação de cláusula de não concorrência e que isso pode ser objeto de negociação entre as partes envolvidas. A eventual realização de contratos que resultem no recebimento de vantagem indevida por parte de determinado acionista, o que sequer foi aventado no presente caso, conduziria a uma investigação relacionada a outro tipo de ilicitude; e

(vii) o artigo 115, § 1º, da LSA se aplica a todos os acionistas indistintamente, sejam eles controladores ou não, desde que configurada a situação de conflito de interesses ou de benefício particular.

Por fim, a área técnica também observou que, conforme indicado em resposta ao Ofício nº 168/2020/CVM/SEP/GEA-4, os acionistas fundadores informaram que: (i) não votariam quanto à dispensa da adesão da STNE ao Novo Mercado, uma vez que, sendo administradores da Companhia, suas ações não integrariam as ações em circulação, nos termos do art. 9º do Regulamento do Novo Mercado; e (ii) na Assembleia Geral, todas as deliberações relacionadas à operação seriam consideradas negócios jurídicos interdependentes, tendo como premissa que cada uma das deliberações sob qualquer desses itens não teria eficácia, individualmente, sem que as demais também tivessem. Dessa forma, caso a Assembleia Geral rejeitasse qualquer das matérias constantes da ordem do dia, ou não fossem obtidas as aprovações societárias ou satisfeitas as condições previstas no Protocolo e Justificação, as matérias eventualmente aprovadas na Assembleia Geral com relação à operação não produziriam efeitos. Em outras palavras, ainda que os acionistas fundadores participassem da deliberação acerca da incorporação de ações da Linx pela STNE, a operação como um todo estaria condicionada à aprovação pelos acionistas detentores das ações em circulação presentes na assembleia, excluído, portanto, o voto dos acionistas fundadores.

Por todo o exposto, a SEP defendeu a manutenção do entendimento recorrido, manifestado por meio do Ofício nº 185/2020/CVM/SEP/GEA-4, no sentido de que os acionistas fundadores encontrar-se-iam impedidos de votar na AGE da Linx convocada para 17.11.2020, nas deliberações acerca (i) da aprovação do “Protocolo e Justificação de Incorporação das Ações de Emissão da Linx S.A. pela STNE Participações S.A.”, (ii) da aprovação da dispensa de ingresso da STNE Participações S.A. no Novo Mercado e (iii) da aprovação da dispensa da realização da oferta pública de aquisição de ações de emissão da Companhia prevista no artigo 43 do Estatuto Social, na medida em que restou configurado benefício particular na operação, nos termos do art. 115, §1º, da LSA, em decorrência da celebração dos contratos de indenização por não concorrência e da proposta de contratação do Sr. Alberto Menache.

Iniciando a discussão, o Diretor Henrique Machado acompanhou o entendimento da área técnica em linha com o Relatório 83 e ressaltou que, na ausência de algum dos requisitos para a caracterização do benefício particular, ter-se-ia ainda hipótese de conflito formal de interesses face ao potencial interesse conflitante entre os recorrentes e a Companhia, consoante entendimento reiterado desta Autarquia, devendo ser reconhecido o impedimento de voto.

Ao analisar o recurso, o Presidente Marcelo Barbosa e a Diretora Flávia Perlingeiro entenderam que o caso não trata de hipótese de benefício particular, conforme prevista no art. 115, §1º, da LSA. No entendimento do Presidente e da Diretora, para que haja impedimento de voto, o benefício particular deve decorrer da condição de acionista, resultando na quebra de igualdade no tratamento dos sócios, e guardar relação direta com a matéria em deliberação. Além disso, interpretar o conceito de benefício particular de modo a abranger benefícios indiretos poderia confundi-lo com o conceito de interesse conflitante, hipótese distinta de impedimento de voto no art. 115, §1º, da LSA.

No caso concreto, o Presidente e a Diretora entenderam que os contratos firmados com os acionistas fundadores não decorrem da sua condição de acionistas da Companhia - o que é evidenciado pelo fato de as contraprestações assumidas não estarem relacionadas à participação acionária de cada um na Companhia -, mas da experiência e conhecimento dos Recorrentes no setor de atuação da Linx, o que poderia habilitá-los a concorrer com a Companhia após a operação STNE ser concluída.

Além disso, na visão do Presidente Marcelo Barbosa e da Diretora Flávia Perlingeiro, tampouco teria restado configurado, no momento, conflito de interesses apto a gerar impedimento de voto por parte dos Recorrentes, tendo em vista a inexistência de flagrante contraposição entre os interesses dos acionistas fundadores e o interesse social. Ressalvaram, contudo, que sua análise estaria restrita aos elementos de fato e de direito disponíveis até então, sem prejuízo da verificação a posteriori quanto à regularidade do exercício do direito de voto pelos Recorrentes, nos termos da LSA, inclusive quanto a se os Recorrentes, ao exercerem seu direito de voto, teriam privilegiado interesses pessoais em detrimento do interesse social.

O Diretor Alexandre Rangel acompanhou o entendimento do Presidente Marcelo Barbosa e da Diretora Flávia Perlingeiro no que tange à não configuração de hipótese de benefício particular no caso concreto. No entanto, manifestou-se no sentido de que, na sua visão, a “lei do anonimato não autoriza o impedimento formal de voto a priori de acionista na hipótese de conflito de interesses”.

Diante disso, o Colegiado, por maioria, vencido o Diretor Henrique Machado, deliberou pelo deferimento do recurso, entendendo não tratar o caso concreto de hipótese de benefício particular, nos termos do art. 115, §1º da Lei 6.404/76, e tampouco restar demonstrado, no momento, conflito de interesses apto a gerar impedimento de voto por parte dos acionistas fundadores da Companhia em decorrência da celebração dos contratos de indenização por não concorrência e da proposta de contratação do Sr. Alberto Menache. Diante disso, os acionistas fundadores da Linx não estariam impedidos de votar na AGE da Companhia convocada para 17.11.2020 nas deliberações acerca (i) da aprovação do “Protocolo e Justificação de Incorporação das Ações de Emissão da Linx S.A. pela STNE Participações S.A.” e (ii) da aprovação da dispensa da realização da oferta pública de aquisição de ações de emissão da Companhia prevista no artigo 43 do Estatuto Social; sem prejuízo da verificação a posteriori quanto à regularidade do exercício do direito de voto pelos referidos acionistas, nos termos da Lei 6.404/76, inclusive quanto a se os referidos acionistas, ao exercerem seu direito de voto, teriam privilegiado interesses pessoais em detrimento do interesse social.