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ATA DA REUNIÃO DO COLEGIADO Nº 21 DE 25.05.2021

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• EDUARDO MANHÃES RIBEIRO GOMES – DIRETOR SUBSTITUTO (*)

(*) De acordo com a Portaria ME n° 276/2020 e a Portaria CVM/PTE/Nº 93/2021, participou somente da discussão do Proc. SEI 19957.002467/2021-56 (Reg. 2177/21). 


Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.


 

Outras Informações

Foram sorteados os seguintes processos:
 

PAS DIVERSOS
Reg. 2182/21
19957.007626/2019-94 (*) – PTE
 Reg. 2187/21
19957.007920/2018-15 – DAR
Reg. 2183/21
19957.010573/2019-99 – DAR
Reg. 2184/21
19957.009400/2019-28 – DFP
Reg. 2185/21
19957.004037/2020-98 – PTE
Reg. 2186/21
19957.003484/2020-20 – DFP

(*)
O Diretor Alexandre Rangel se declarou impedido por ter atuado no processo como advogado.


Ata divulgada no site em 24.06.2021.

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. SEI 19957.006244/2020-87

Reg. nº 2179/21
Relator: SGE

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Leonardo Oliveira D’Elia (“Proponente”), na qualidade de Diretor de Relações com Investidores (“DRI”) da Biosev S.A. (“Companhia” ou “Biosev”), previamente à instauração do Processo Administrativo Sancionador pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP.

O processo foi instaurado com o objetivo de analisar a adequação às normas relacionadas à divulgação de informações relevantes ao mercado por parte de administradores da Biosev, em decorrência de oscilações atípicas observadas nos indicadores de negócios em bolsa com ações de sua emissão (“BSEV3”), nos dias 24.08.2020, 28.08.2020 e 09.09.2020.

Após análise, a SEP identificou potencial infração pelo Proponente ao art. 157, §4º, da Lei no 6.404/1976 c/c os artigos 3º e 6º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 358/2002, pela divulgação intempestiva de Fato Relevante diante de movimentação atípica dos negócios com ações de emissão da Companhia em bolsa, nos dias 24.08.2020, 28.08.2020 e 09.09.2020.

Ainda na fase pré-sancionadora, o Proponente apresentou proposta para celebração de Termo de Compromisso na qual propôs pagar à CVM, em parcela única, o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Em razão do disposto no art. 83 da Instrução CVM nº 607/2019, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou, à luz do disposto no art. 11, §5º, incisos I e II, da Lei nº 6.385/1976, os aspectos legais da proposta apresentada, tendo opinado pela inexistência de óbice jurídico à celebração de Termo de Compromisso.

O Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”), tendo em vista: (i) o disposto no art. 83 c/c o art. 86, caput, da Instrução CVM nº 607/2019; (ii) o fato de a Autarquia já ter celebrado termos de compromisso em casos de divulgação intempestiva de Fato Relevante; e (iii) o histórico do Proponente, que não figura em processos administrativos sancionadores instaurados pela CVM, entendeu que seria possível discutir a viabilidade de um ajuste para o encerramento antecipado do caso.

Assim, consoante faculta o disposto no art. 83, §4º, da Instrução CVM nº 607/2019, e considerando, em especial: (i) a fase em que se encontra o processo; (ii) o histórico do Proponente; (iii) a condição da Biosev entre os emissores de valores mobiliários; (iv) o grau de dispersão acionária da Companhia; (v) o fato de a conduta ter sido praticada após a entrada em vigor da Lei nº 13.506/2017; e (vi) o fato de a Autarquia já ter celebrado termos de compromisso em casos de possível divulgação intempestiva de Fato Relevante, o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta apresentada para assunção de obrigação pecuniária, em parcela única, junto à CVM, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

O Proponente, tempestivamente, manifestou concordância com os termos da contraproposta do Comitê.

Sendo assim, o Comitê entendeu que a aceitação da proposta seria conveniente e oportuna, uma vez que a obrigação assumida seria adequada e suficiente para desestimular práticas semelhantes, inclusive à luz do tratamento do assunto na apreciação de casos semelhantes anteriores, em atendimento à finalidade preventiva do termo de compromisso.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o parecer do Comitê, deliberou aceitar a proposta de Termo de Compromisso apresentada.

Na sequência, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do Termo de Compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) dez dias úteis para a assinatura do Termo de Compromisso, contados da comunicação da presente decisão ao Proponente; (ii) dez dias úteis para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, a contar da publicação do Termo de Compromisso no “Diário Eletrônico” da CVM, nos termos do art. 91 da Instrução CVM nº 607/2019.

A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas, conforme atestado pela SAD, o processo seja definitivamente arquivado em relação ao Proponente.

APRECIAÇÃO DE PROPOSTAS DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS SEI 19957.002996/2018-54

Reg. nº 1939/20
Relator: SGE

Trata-se de propostas de Termo de Compromisso apresentadas por (i) Alberto Conrad Lowndes (“Alberto Lowndes”), na qualidade de investidor; (ii) Alexandre Ferreira Lima (“Alexandre Lima”), na qualidade de administrador de lojas franqueadas por Companhia Hering S.A. (“Hering” ou “Companhia”); (iii) Ativa Investimentos S/A Corretora de Títulos, Câmbio e Valores (“Ativa CTCV”), na qualidade de instituição intermediadora de valores mobiliários, e seu diretor responsável pelo atendimento à Instrução CVM nº 505/2011, Sylvio Araujo Fleury (“Sylvio Fleury”); (iv) José Augusto de Arruda Botelho Júnior (“José Botelho”), na qualidade de investidor; e (v) Ronaldo Loos, na qualidade de diretor comercial da Hering, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador instaurado pela Superintendência de Processos Sancionadores – SPS visando apuração de eventual utilização de informações privilegiadas em negociações com ações ordinárias de emissão da Hering, no âmbito da B3 – Brasil, Bolsa, Balcão, em período anterior à divulgação dos resultados da Companhia referentes ao 1º trimestre de 2015, ocorrida em 07.05.2015.

Após investigações, a SPS propôs a responsabilização dos Proponentes conforme abaixo:

(i) Alberto Lowndes e José Botelho, na qualidade de investidores, por terem negociado valores mobiliários de emissão da Companhia, em benefício próprio ou de terceiros, em posse de informações relevantes sobre o resultado do 1º trimestre de 2015, obtidas por meio de terceiros, previamente à sua divulgação ao mercado, em infração ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976 c/c o art. 13, §1º, da Instrução CVM nº 358/2002;

(ii) Alexandre Lima, na qualidade de administrador de lojas franqueadas pela Companhia, por ter negociado ações ordinárias de emissão da Companhia, em benefício próprio, em posse de informações relevantes sobre o resultado do 1º trimestre de 2015, obtidas em razão de seus vínculos profissionais/contratuais com a Companhia, previamente à sua divulgação ao mercado, em infração ao art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976 c/c o art. 13, caput, da Instrução CVM nº 358/2002;

(iii) Ativa CTCV, na qualidade de instituição intermediadora de valores mobiliários, e seu diretor responsável pelo atendimento à Instrução CVM nº 505/2011, Sylvio Fleury, por não terem mantido os registros das gravações de ordens transmitidas em nome dos clientes Alexandre Lima e José Botelho, em infração ao art. 36 da Instrução CVM nº 505/2011; e

(iv) Ronaldo Loos, na qualidade de diretor comercial da Companhia, por ter negociado ações ordinárias de emissão da Companhia, em benefício próprio, em posse de informações relevantes sobre o resultado do 1º trimestre de 2015, obtidas em razão de seus vínculos societários com a Companhia, previamente à sua divulgação ao mercado, em infração ao art. 155, §1º, da Lei nº 6.404/1976 c/c infração ao art. 13, caput, da Instrução CVM nº 358/2002.

Após serem intimados, os Proponentes apresentaram defesas e propostas para celebração de Termo de Compromisso, nas quais propuseram o pagamento à CVM dos seguintes valores:
(i) Alberto Lowndes: R$ 15.000,00 (quinze mil reais);
(ii) Alexandre Lima: R$ 82.632,00 (oitenta e dois mil e seiscentos e trinta e dois reais), que seria “duas vezes o valor obtido por meio das negociações”;
(iii) Ativa CTCV e Sylvio Fleury: R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 15.000,00 (quinze mil reais), respectivamente;
(iv) José Botelho: R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais); e
(v) Ronaldo Loos: R$ 74.700,00 (setenta e quatro mil e setecentos reais).

Em razão do disposto no art. 83 da Instrução CVM nº 607/2019, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou, à luz do disposto no art. 11, §5º, incisos I e II, da Lei nº 6.385/1976, os aspectos legais das propostas apresentadas, tendo opinado pela inexistência de óbice jurídico à celebração de acordo no caso.

O Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”), tendo em vista: (i) o disposto no art. 83 c/c o art. 86, caput, da Instrução CVM nº 607/2019; (ii) o histórico dos Proponentes; e (iii) o fato de a Autarquia já ter celebrado termos de compromisso em casos de possível infração decorrente do art. 155, §4º, da Lei nº 6.404/1976 c/c o art. 13, caput, e §1º, da Instrução CVM nº 358/2002, sugeriu o aprimoramento dos valores da proposta apresentada, a serem pagos em parcela única, nos seguintes termos (“Contraproposta”):
(i) Alberto Lowndes: R$ 55.668,90 (cinquenta e cinco mil, seiscentos e sessenta e oito reais e noventa centavos), “valor correspondente ao triplo da perda agregada evitada com as operações irregulares”, a ser atualizado pelo IPCA a partir do dia da última operação até a data do efetivo pagamento;
(ii) Alexandre Lima: R$ 123.948,00 (cento e vinte e três mil, novecentos e quarenta e oito reais), “valor correspondente ao triplo da perda agregada evitada com as operações irregulares”, a ser atualizado pelo IPCA a partir do dia da última operação até a data do efetivo pagamento;
(iii) Ativa CTCV e Sylvio Fleury: pagamento no valor total de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), sendo R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) pela pessoa jurídica, e R$ 100.000,00 (cem mil reais) pela pessoa natural;
(iv) José Botelho: R$ 1.851.300,00 (um milhão, oitocentos e cinquenta e um mil, e trezentos reais), “valor correspondente ao triplo da perda agregada evitada com as operações irregulares”, a ser atualizado pelo IPCA a partir do dia da última operação até a data do efetivo pagamento; e
(v) Ronaldo Loos: R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Diante disso, os Proponentes se manifestaram nos seguintes termos:
(i) Alexandre Lima e Ronaldo Loos concordaram com as condições apresentadas na Contraproposta do Comitê;
(ii) José Botelho informou sua não adesão à Contraproposta do Comitê e afirmou que não apresentaria aprimoramentos à sua proposta inicial;
(iii) Alberto Lowndes apresentou nova proposta no valor de R$ 25.000,00, que, em seu entendimento, corresponderia a 2,5 vezes o lucro total obtido com a venda das ações em 07.05.2015, uma vez que a referida operação teria resultado em R$ 9.830,01 (nove mil, oitocentos e trinta reais e um centavo) de acordo com seu cálculo; e
(iv) Ativa CTCV e Sylvio Fleury aditaram a proposta apresentada e ofereceram o montante total de 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), sendo R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) pela pessoa jurídica e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) pela pessoa natural.

Na sequência, o Comitê reiterou os termos da Contraproposta com relação a Alberto Lowndes, Ativa CTCV e Sylvio Fleury, por seus próprios fundamentos.

Tempestivamente, Ativa CTCV e Sylvio Fleury manifestaram concordância com os termos da Contraproposta do Comitê, e Alberto Lowndes reiterou as condições de sua nova proposta.

Nesse ponto, o Comitê esclareceu que, ao realizar nova pesquisa sobre o histórico dos proponentes, a fim de atualizá-la com possíveis fatos ocorridos no decorrer do período de negociação, verificou-se que a Ativa CTCV já havia firmado Termo de Compromisso com a CVM, no âmbito do PAS RJ2012/9652, o que não havia sido considerado na Contraproposta. Assim sendo, e após detectado o erro informacional, o Comitê retificou o valor negociado com a Ativa CTCV, acrescentando 10% em razão do histórico, e propôs à referida proponente o valor de R$ 220.000,00 (duzentos e vinte mil reais).

Em resposta, tempestivamente, a Ativa CTCV manifestou concordância com os termos da nova contraproposta do Comitê.

Sendo assim, o Comitê entendeu que a aceitação das propostas apresentadas por Alexandre Lima, Ativa CTCV, Sylvio Fleury e Ronaldo Loos seria conveniente e oportuna, uma vez que as obrigações assumidas seriam adequadas e suficientes para desestimular práticas semelhantes, em atendimento à finalidade preventiva do termo de compromisso.

Com relação às propostas apresentadas José Botelho e Alberto Lowndes, tendo em vista a distância entre o que foi proposto e o que atualmente seria aceitável, ao menos em análise preliminar, para negociação de eventual solução consensual no caso, o Comitê opinou por sua rejeição.

O Colegiado acompanhou a proposta do Comitê. Contudo, tendo em vista o § 9º do Parecer do Comitê, ressalvou, apenas, em linha com entendimento pacífico do Colegiado, que as demonstrações financeiras não devem ser consideradas, por definição, informação relevante nos termos do art. 2º da Instrução CVM nº 358/2002. Ainda que o referido trecho do Parecer reflita o teor da acusação e se refira ao contexto fático do caso sob análise, cabe a menção ao posicionamento unânime e reiterado do Colegiado - instância máxima deliberativa da CVM - de forma que o público tenha conhecimento do conteúdo fiel da posição institucional da Autarquia sobre o tema.

Assim, o Colegiado, por unanimidade, acompanhando a conclusão do parecer do Comitê, deliberou: (i) aceitar as propostas de termo de compromisso apresentadas por Alexandre Lima, Ativa CTCV, Sylvio Fleury e Ronaldo Loos; e (ii) rejeitar as propostas de termo de compromisso apresentadas por Alberto Lowndes e José Botelho.

Na sequência, quanto às propostas aceitas, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do Termo de Compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) dez dias úteis para a assinatura do Termo de Compromisso, contados da comunicação da presente decisão aos proponentes; (ii) dez dias úteis para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, a contar da publicação do Termo de Compromisso no “Diário Eletrônico” da CVM, nos termos do art. 91 da Instrução CVM nº 607/2019.

A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas, conforme atestado pela SAD, o processo seja definitivamente arquivado em relação aos proponentes Alexandre Lima, Ativa CTCV, Sylvio Fleury e Ronaldo Loos.

PROPOSTAS DE RESOLUÇÕES – CONSOLIDAÇÃO DAS NORMAS SOBRE INTERMEDIAÇÃO DE OPERAÇÕES COM VALORES MOBILIÁRIOS NOS TERMOS DO DECRETO 10.139/2019 – PROC. SEI 19957.004004/2021-29

Reg. nº 2190/21
Relator: SDM

O Colegiado aprovou, por unanimidade, como parte do trabalho de revisão e consolidação de atos normativos determinado pelo Decreto nº 10.139/2019, a edição das Resoluções CVM nºs 35, 36 e 37 de 2021, em substituição às Instruções CVM nºs 51/1986, 333/2000, 505/2011, 402/2004 e 454/2007. As resoluções aprovadas dispõem, respectivamente, sobre: (i) normas e procedimentos a serem observados na intermediação de operações realizadas com valores mobiliários em mercados regulamentados de valores mobiliários; (ii) normas e procedimentos para a organização e o funcionamento das corretoras de mercadorias; e (iii) a atividade de captação de ordens pulverizadas de venda de ações.

Por não resultarem em mudanças de mérito nas obrigações vigentes para os regulados da CVM, as Resoluções CVM nºs 35, 36 e 37 de 2021 não foram submetidas à audiência pública, nos termos do art. 22 da Portaria CVM/PTE/Nº 190, de 06.11.2019, bem como contam com dispensa automática de Análise de Impacto Regulatório - AIR, nos termos do art. 12, §1°, II, da mesma Portaria.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – F.O.C.C. – PROC. SEI 19957.009399/2016-99

Reg. nº 2180/21
Relator: SAD

Trata-se de recurso interposto por F.O.C.C contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento NOT/CVM/SAD/Nº 865/355, que diz respeito às Taxas de Fiscalização referentes ao 4º trimestre de 2015 e ao 4º trimestre de 2016, pelo registro de Agente Autônomo de Investimento – Pessoa Natural.

O Colegiado, com base no Ofício Interno nº 37/2021/CVM/SAD/GAC, deliberou, por unanimidade, pelo provimento parcial do recurso, com manutenção do lançamento do crédito tributário apenas em relação à Taxa de Fiscalização referente ao 4º trimestre de 2015.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – ROSEDIAMOND LLP – PROC. SEI 19957.000124/2017-71

Reg. nº 2178/21
Relator: SAD

Trata-se de recurso interposto por Banco B3 S.A., na qualidade de representante de Rosediamond LLP, contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento NOT/CVM/SAD/Nº5/357, que diz respeito à Taxa de Fiscalização referente ao 4º trimestre de 2016, pelo registro de Carteira de Investidor Não Residente.

O Colegiado, com base no Ofício Interno nº 34/2021/CVM/SAD/GAC, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção do lançamento do crédito tributário.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – RJI CTVM LTDA. – PROC. SEI 19957.002467/2021-56

Reg. nº 2177/21
Relator: SIN/GIFI

O Diretor Alexandre Rangel se declarou impedido e não participou do exame do caso. Em seguida, tendo em vista a ausência de quórum para deliberação, o Superintendente de Relações Internacionais, Eduardo Manhães Ribeiro Gomes, foi convocado para atuar no presente processo como Diretor Substituto, nos termos da Portaria ME n° 276/2020 e da Portaria/CVM/PTE/nº 93/2021.

Trata-se de recurso interposto por RJI CTVM Ltda., administradora do Fundo de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Renda Fixa Longo Prazo IMAB 1000 (“Fundo”), contra decisão da Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais – SIN de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em decorrência da não entrega no prazo regulamentar, estabelecido no art. 59, inciso IV, da Instrução CVM nº 555/2014, das Demonstrações Contábeis do Fundo referentes ao exercício findo em 2018.

O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Ofício Interno nº 29/2021/CVM/SIN/GIFI, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada.

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SSE – CONFLITO DE INTERESSES EM FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – CYRELA COMMERCIAL PROPERTIES S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES – PROC. SEI 19957.000837/2021-11

Reg. nº 2189/21
Relator: SSE/GSEC-1

Trata-se de recurso interposto por Cyrela Commercial Properties S.A. Empreendimentos e Participações (“CCP” ou “Recorrente”) contra manifestação da Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE manifestada no âmbito de consulta apresentada por Rio Bravo Investimentos - Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. ("Administrador"), na qualidade de Administrador do Fundo de Investimento Imobiliário Grand Plaza Shopping (“FII Grand Plaza” ou “Fundo”), sobre eventual impedimento de voto da CCP na qualidade de cotista majoritária do Fundo em assembleias de cotistas, por estar em posição de potencial conflito de interesses com o Fundo.

No âmbito da consulta, a SSE analisou eventual impedimento de voto da CCP em assembleia cujo tema foi a cisão do Fundo, sendo a referida reestruturação proposta pelos cotistas minoritários como medida para cessar o potencial risco tributário que passou a incidir sobre o Fundo após autuação da Receita Federal para que o FII Grand Plaza fosse tributado como pessoa jurídica, com base no disposto no art. 2º da Lei nº 9.779/1999. Tal dispositivo prevê que um fundo imobiliário está sujeito à tributação aplicável às pessoas jurídicas caso aplique recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, cotista com mais de 25% de suas cotas. Nesse sentido, a fundamentação para a autuação pela Receita Federal foi a participação superior a 25% da CCP no Fundo e o entendimento de que a CCP está inserida no mesmo grupo econômico que incorporou, construiu e é sócio do empreendimento investido pelo Fundo.

De acordo com a consulta apresentada à CVM, foram realizadas duas assembleias gerais do Fundo, com a utilização de consulta formal aos cotistas, para deliberar sobre a operação de cisão proposta pelo Administrador. Na primeira Consulta Formal ("Consulta Formal 1"), encerrada em 21.12.2020, cotistas representando 79,28% das cotas emitidas pelo Fundo com direito a voto votaram favoravelmente à cisão parcial do Fundo, com versão de parte de seu acervo cindido, equivalente a 38,59% do patrimônio do Fundo, para um novo fundo de investimento imobiliário, o Fundo de Investimento Imobiliário Grand Plaza Mall, aprovando igualmente o seu Regulamento, sendo que o novo fundo seria detido exclusivamente por cotistas pulverizados, assim entendidos todos aqueles que detêm participação inferior a 25% das cotas emitidas pelo Fundo. Nessa assembleia, o Administrador não considerou os votos da CCP, por entender que estavam conflitados, nos termos do art. 24, § 1º, VI, da Instrução CVM nº 472/2008 (“ICVM 472”).

Em 10.02.2021, o Administrador divulgou fato relevante, informando que foi proferida decisão no âmbito do processo judicial ajuizado pela CCP em face do Administrador e do Fundo para suspensão dos efeitos da cisão parcial e demais deliberações aprovadas por meio da Consulta Formal 1. Posteriormente, foi convocada nova assembleia (“Consulta Formal 2”) para apreciar contraproposta da CCP ("Proposta CCP"), a qual foi realizada em 18.02.2021, visando à versão de 51,01% do patrimônio do Fundo para um novo fundo de investimento imobiliário, a ser detido exclusivamente pela CCP, permanecendo a CCP com 21,24% das cotas do FII Grand Plaza, em conjunto com os cotistas minoritários. Nessa assembleia participaram os cotistas votantes representando 71,12% do total das cotas emitidas pelo Fundo (excluída a participação da CCP), e titulares de 36,35% das cotas emitidas pelo Fundo reprovaram a Proposta CCP.

Nesse contexto, em 29.01.2021, a Hedge Investments DTVM Ltda. ("Hedge"), investidora do Fundo, apresentou consulta à CVM com o entendimento de que a CCP também seria conflitada nos termos do art. 24, §1º, inciso IV, da ICVM 472, uma vez que, além de cotista, a CCP presta serviços de administração para o shopping investido pelo Fundo, equiparando-se a um prestador de serviço indireto do Fundo. Diante disso, a SSE solicitou esclarecimentos ao Administrador do Fundo, o qual, juntamente com sua manifestação pelo impedimento da CCP para votar nas consultas formais aos acionistas, apresentou consulta à CVM sobre o referido assunto “a fim de dirimir os questionamentos sub judice e providenciar as medidas adequadas para o Fundo".

Ao analisar as consultas apresentadas pela Hedge e pelo Administrador, a SSE concluiu que: "considerando o questionamento da Hedge sobre o impedimento de voto da Cyrela Commercial Properties, cotista do FII GRAND PLAZA, na assembleia de cotistas que delibera acerca da cisão do Fundo, tendo em vista a contratação, como prestadora de serviço do Shopping Grand Plaza, de sociedade sob o controle acionário da CCP, entendemos que não há impedimento de voto para a referida cotista, pois não pode ser caracterizada como prestadora de serviço do Fundo. Por sua vez, em relação ao conflito de interesses, entendemos que a CCP, bem como suas partes relacionadas, enquanto cotistas estão conflitados. Contudo, uma vez autorizada a realização da assembleia por parte do Poder Judiciário, à luz das normas aplicáveis, é possível que seja convocada assembleia para que os demais cotistas do Fundo deliberem sobre a possibilidade de exercício do direito de voto do cotista potencialmente conflitado".

Em síntese, a SSE manifestou o entendimento de que a CCP é conflitada para exercer o seu voto na Consulta Formal 1 e na Consulta Formal 2, na qualidade de cotista, pois, além do interesse como investidora também possui interesses como prestadora de serviços para o shopping e como solidária na questão tributária, interesses estes potencialmente conflitados com os dos investidores minoritários. Assim, o conflito deveria ser aquele previsto no art. 24, § 1º, inciso VI, e não o do inciso IV, como requereu a Hedge, pois, na visão da área técnica, a CCP não pode ser considerada como prestadora de serviços do Fundo.

Em seu recurso, a CCP alegou essencialmente que: (i) não cabe ao administrador ou à assembleia de cotistas impedir voto de cotistas com base em conflito de interesses, uma vez que, conforme manifestação da CVM no Relatório da Audiência Pública SDM nº 07/14, o próprio cotista deve se autodeclarar conflitado; (ii) a CCP não está conflitada para votar nas Consultas Formais 1 e 2, e o seu voto consiste em exercício regular de direito, em linha com o princípio majoritário consagrado na ICVM 472; (iii) se existisse conflito de interesses no caso, seria dos cotistas minoritários em relação ao interesse do FII Grand Plaza; (iv) caso se entenda que a posição ocupada pela CCP a tornaria conflitada, é forçoso reconhecer que o conflito de interesses é extensível a todos os cotistas, incluindo os minoritários, o que afastaria o impedimento de voto, nos termos do art. 24, §2º, I da ICVM 472; e (v) o voto da CCP não consiste em abuso de direito e, mesmo que assim fosse, a sanção ao abuso seria tão somente a responsabilidade civil, mas nunca o impedimento de voto.

Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 6/2021/CVM/SSE/GSEC-1, a SSE registrou inicialmente que sua manifestação não abrange o mérito da discussão tributária que envolve a cisão do Fundo, mas apenas a possibilidade ou não de a CCP exercer o seu direito a voto, tendo em vista as circunstâncias do caso e a norma em vigor.

Prosseguindo a análise, a área técnica fez referência aos seguintes dispositivos previstos na norma sobre Fundos de Investimento Imobiliário: (i) art. 35, inciso IX e § 3º, da ICVM 472, que dispõe que qualquer ato que caracterize conflito de interesses entre o fundo e cotista que detenha mais de 10% do seu patrimônio deve ser submetido à deliberação da assembleia de cotistas, sendo devidamente divulgado; e (ii) art. 24 da ICVM 472, que estabelece que o cotista deve exercer seu voto no interesse do Fundo, sendo que não poderá votar na assembleia o cotista cujo interesse seja conflitante com o do fundo. De acordo com a SSE, tal vedação ao voto do cotista conflitado não seria absoluta, conforme o disposto no §2º do citado art. 24.

Adicionalmente, a SSE manifestou que o disposto no Relatório da Audiência Pública SDM nº 07/14 (que tratou de alterações na ICVM 472), conforme alegado pela Recorrente, deveria ser lido à luz do contexto em que se insere o caso da CCP e do arcabouço regulatório para os fundos de investimentos. Nesse sentido, a área técnica ressaltou que posteriormente à alteração da ICVM 472 em 2015, a Instrução CVM nº 578/2016, voltada para os Fundos de Investimento em Participações, replicou o mesmo dispositivo previsto na nova redação do art. 24 da ICVM 472, tendo incluído o seguinte complemento: “Art. 31 (...) § 3º O cotista deve informar ao administrador e aos demais cotistas as circunstâncias que possam impedi-lo de exercer seu voto, nos termos do disposto no § 1º, incisos V e VI, sem prejuízo do dever de diligência do administrador e do gestor em buscar identificar os cotistas que estejam nessa situação”.

No entendimento da área técnica, a inclusão do referido dispositivo reforçaria que, para os fundos de investimento, a regulamentação rege que, dentre os deveres de diligência de um administrador, está o emprego de esforços para identificar os cotistas potencialmente conflitados para exercer o seu direito a voto em determinada matéria. Assim, para a SSE, a interpretação das normas de fundos indicaria que a identificação de conflito não deve partir exclusivamente do cotista, como alega a Recorrente, mas também deve contar com a diligência do administrador. Não obstante, a SSE ressaltou que tal entendimento não deve ser tido como uma autorização para que o Administrador impeça o exercício de voto pela CCP de forma arbitrária, mas como uma resposta que busca indicar os procedimentos adequados para tratar situações envolvendo conflito de interesses no âmbito do Fundo.

Diante disso, a SSE reiterou que “em hipóteses de conflito de interesses, a atuação diligente do Administrador deve ser considerada, para efeito de identificação do conflito e impedimento de voto, o que pode ser contornado se houver aquiescência expressa da maioria dos demais cotistas manifestada na própria assembleia, como prevê o § 2º, II, do art. 24 da ICVM 472. Contudo, conforme reportado pelo Administrador, os demais cotistas não concederam o direito de voto à CCP, nos termos do citado dispositivo normativo”.

Passando a analisar a eventual existência de conflito de interesses, a área técnica destacou que: (i) tendo em vista o disposto no art. 24 da ICVM 472, poderia “residir o conflito de interesses da CCP com o Fundo, pois, (...) se considerado o voto da CCP na primeira assembleia com a rejeição da proposta de cisão, o Fundo continuaria a apresentar o mesmo risco atual, ou seja, de tributação como pessoa jurídica, não nos parecendo que o voto da CCP ocorreria no interesse do Fundo”; e (ii) “[s]obre a contraproposta da CCP, na segunda assembleia, podemos inferir que, em princípio, o voto da CCP atenderia o art. 24 da ICVM 472, uma vez que vislumbramos que o interesse do Fundo poderia ser atendido, ou seja, minimizar o risco de ser caracterizado como pessoa jurídica para fins tributários, com a redução da participação da CCP para 21%.”. Contudo, por se tratar de uma operação de cisão entre o Fundo e os cotistas, por meio de outros fundos, a área técnica entendeu que deveria ser observado o disposto nos arts. 34 e 35, uma vez que as questões econômicas potencialmente conflitantes da operação influenciam as decisões dos investidores ao votarem sobre a operação.

Assim, a área técnica concluiu que: (i) a norma exige a realização de assembleia de cotistas para a deliberação de operação envolvendo o fundo e cotistas relevantes, pois presume o potencial conflito de interesses na realização dessas operações; (ii) ao presumir o potencial conflito, aplica-se, assim, o art. 24, § 1º, inciso VI, da ICVM 472, no intuito de se vedar o voto do cotista potencialmente conflitado, ou seja, os que detenham mais de 10% das cotas no caso em tela; (iii) além da CCP, qualquer outro cotista que detenha mais de 10% das cotas do Fundo estaria igualmente em situação de potencial conflito presumido pela ICVM 472, na Consulta Formal 1 ou na Consulta Formal 2, aplicando-se também o disposto no art. 24, § 1º, inciso VI, da ICVM 472; (iv) não obstante, nessas situações, a ICVM 472 prevê a possibilidade de que o direito ao voto de qualquer cotista, mesmo conflitado, seja exercido, desde que haja aquiescência dos demais cotistas, nos termos do art. 24, § 2º, II.

Ante o exposto, a SSE propôs a manutenção de seu entendimento de que a CCP deve ser considerada conflitada para votar nas matérias tratadas nas duas assembleias, uma vez que a CCP seria presumidamente conflitada para exercer o seu direito a voto nessas situações, nos termos do art. 24, § 1º, inciso VI, e art. 35, IX, da ICVM 472. Nesse contexto, a SSE também propôs ao Colegiado acompanhar seu entendimento de que qualquer outro cotista que detenha mais de 10% das cotas do Fundo seja considerado potencialmente conflitado para exercer o seu direito a voto nas matérias tratadas nas mesmas assembleias.

O Diretor Alexandre Rangel discordou da área técnica e manifestou-se pelo provimento integral do recurso apresentado pela CCP, concluindo que (i) a Recorrente não está impedida de votar nas matérias objeto das assembleias gerais em questão; (ii) cotistas titulares de mais de 10% das cotas de emissão do Fundo também não estão impedidos de votar em tais assuntos; e (iii) o exercício do direito de voto da CCP não depende do procedimento descrito no art. 24, §2º, inciso II, da Instrução CVM nº 472/2008.

Nos termos de sua manifestação de voto, Rangel pontuou que (i) deve ser assegurada a importância do princípio majoritário e a necessária correlação entre, de um lado, obrigações econômicas e financeiras dos cotistas; e, de outro, os correspondentes direitos políticos; (ii) eventuais impedimentos, restrições e limitações ao exercício do direito de voto possuem natureza excepcional, devendo ser interpretados restritivamente e com extrema parcimônia; (iii) o tratamento a ser conferido ao conflito de interesses previsto no art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472/2008 não autoriza impedimento prévio ao exercício do direito de voto; (iv) no caso concreto, não se vislumbra conflito de interesses entre o cotista controlador e os cotistas titulares de mais de 10% das cotas, de um lado; e o Fundo, de outro; (v) o cotista controlador demonstrou postura razoável, de boa-fé, transparente e fundamentada em torno das discussões relacionadas às matérias objeto de discussão neste Processo; e (vi) cabe exclusivamente ao próprio cotista a atribuição de suscitar o conflito de interesses aventado no art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472/2008, não ostentando o administrador fiduciário qualquer direito, muito menos dever, de impedir o exercício de direito de voto por qualquer cotista.

O Presidente Marcelo Barbosa entendeu, com relação à posição do administrador fiduciário em relação à potencial incidência de situações de conflitos de interesses dos cotistas em deliberações assembleares, que seu dever fiduciário impõe ao administrador que atue diligentemente na fiscalização do adequado funcionamento do fundo, do que se extrai, dentre outros, o dever de tomar as medidas que se poderia razoavelmente esperar de um administrador profissional com o objetivo de garantir que o processo de formação de vontade do fundo se dê de forma adequada, seja do ponto de vista formal, seja do ponto de vista material. Assim é que se deve esperar do administrador fiduciário que, ao se deparar com situação que, em seu entendimento, aponte para a existência de potencial conflito de interesses de cotista, busque esclarecer tal situação e, se for o caso, alerte aos cotistas reunidos em assembleia, tempestivamente, a respeito de tal situação. Contudo, com base no art. 24 § 1º, VI da ICVM 472, cabe ao cotista reconhecer a situação de conflito de interesses e declarar-se impedido de votar na assembleia.

Na mesma linha, o Presidente destacou que a Instrução CVM nº 578/2016 não autoriza a conclusão de que o administrador fiduciário pode impedir o exercício do direito de voto do cotista. Tal direito é prerrogativa que, por sua natureza, apenas poderia sofrer restrição de exercício por agente claramente dotado de poderes para tanto, não havendo na lei ou na regulação emitida pela CVM regra que autorize o entendimento de que o administrador fiduciário poderá ir além de apontar situações de potencial conflito de interesses que identifique no curso de sua atuação diligente. E, não menos certo, tampouco poderá o administrador deixar de atuar de forma diligente, o que significa, neste particular, que terá condições de identificar e apontar situações de potencial conflito de interesse.

Quanto ao suposto conflito de interesse da Recorrente, apontado pela área técnica e pelo Administrador, o Presidente afirmou, em primeiro lugar, que caberia, antes de tudo, avaliar se os interesses do Fundo e os da Recorrente seriam inconciliáveis, isto é, se o atendimento a um inviabilizaria a satisfação do outro. Disse, também, que, se em algumas hipóteses tal determinação pode ser feita antes da deliberação assemblear, em outras isso não será possível.

Prosseguindo, observou que, embora o regime tributário aplicável ao FII Grand Plaza tenha decorrido do fato de a participação da cotista CCP ser superior a 25%, nem o Administrador nem a área técnica lograram demonstrar que os interesses do FII Grand Plaza e da CCP seriam inconciliáveis, uma vez que a solução da contingência tributária é do interesse da coletividade do fundo e, em última análise, de todos os seus cotistas, de forma homogênea. Ou seja, os interesses do FII Grand Plaza e da CCP quanto à resolução da questão tributária não são necessariamente contrapostos e podem ser compatíveis. Evidentemente, poderia ser o caso de uma estratégia de mitigação do risco tributário ser mais vantajosa para a Recorrente e desfavorável ao Fundo, o que serviria para configurar o conflito de interesses e tornar irregular o voto da Recorrente na deliberação em questão. Contudo, tal demonstração não foi feita, tendo se chegado, em seu entendimento, a mera divergência entre cotistas ou entre cotistas e Administrador, quanto à melhor forma de condução da questão.

Desta forma, o Presidente Marcelo Barbosa divergiu do entendimento da área técnica, entendendo (i) que cabe ao próprio cotista, e não aos administradores de fundos de investimento imobiliário, a declaração de impedimento de voto em assembleia geral, caso a deliberação tenha por objeto matéria cujo interesse do cotista seja conflitante com o interesse do fundo, na forma do art. 24, §1º, inciso VI, da ICVM 472; e (ii) pela inexistência de conflito de interesse entre a CCP e o FII Grand Plaza, no que tange à deliberação sobre a cisão do Fundo, no âmbito da Consulta Formal 1 e da Consulta Formal 2.

Por fim, quanto à questão suscitada pela área técnica no sentido de que qualquer cotista que detenha mais de 10% das cotas do Fundo seja considerado presumidamente conflitado para exercer o seu direito a voto nas matérias tratadas nas mesmas assembleias, o Presidente entendeu de modo diverso. A uma, por não extrair da leitura combinada dos arts. 24 §§ 1º e 2º, e 35, inciso IX e § 3º, ambos da ICVM 472, a criação de hipótese de conflito de interesses presumido para os titulares de cotas representativas de mais de 10% do total de cotas do Fundo. A duas, por entender que restrições ao livre exercício do direito de voto devem ser estabelecidas de forma clara e direta.

Divergindo dos demais membros do Colegiado, a Diretora Flávia Perlingeiro acompanhou as conclusões da área técnica quanto ao reconhecimento de situação de potencial conflito de interesses da CCP com o Fundo, a gerar impedimento do exercício do direito de voto por parte da cotista majoritária, no que tange a deliberações sobre as propostas de cisão parcial do Fundo, como medida para fazer cessar, prospectivamente, o potencial risco tributário evidenciado pela referida autuação fiscal.

A Diretora pontuou que, embora também reconheça que não compete à CVM qualquer apreciação quanto ao mérito de tal contencioso administrativo tributário, a ser dirimido em outra seara administrativa ou mesmo, se vier a ser o caso, pelo Poder Judiciário, isso não prejudica o reconhecimento de que há interesse legítimo do próprio Fundo em lhe ver assegurado, ao menos prospectivamente, o regime de tributação típico dos fundos de investimento imobiliário, afastando-se do risco de aplicação do disposto no art. 2° da Lei n° 9.779/1999, que impõe o regime de tributação aplicável às pessoas jurídicas, indiscutivelmente mais gravoso.

A seu ver, tem-se, no caso, situação em que condição específica de apenas um cotista (CCP) apresenta-se com potencial de impactar diretamente o próprio Fundo (a depender do desfecho da contenda tributária) e, assim, indiretamente, todos os cotistas do Fundo.

Nesse contexto, a Diretora Flávia Perlingeiro destacou que, em que pese a cotista majoritária CCP também ser indiretamente impactada no caso de mudança do regime tributário do Fundo, ela se encontra em posição nitidamente diferenciada dos demais cotistas, por se tratar justamente da cotista que, a depender do desfecho do referido embate, terá dado causa à imposição ao Fundo do regime tributário mais gravoso, bem como por constar diretamente do polo passivo do auto de infração como solidária, fora eventuais questões relacionadas à sua posição como administradora do shopping que constitui o único ativo do Fundo.

Para a Diretora, mesmo que se trate de situação potencial, é evidente a existência de interesses da CCP que vão muito além do interesse comum a todos os cotistas de reduzir a exposição do Fundo ao referido risco tributário. A seu ver, tais outros interesses são inconciliáveis com o interesse do próprio Fundo em assegurar que, ao menos com relação aos fatos geradores ocorridos após a cisão parcial, não haja qualquer propagação no tempo de risco de novos questionamentos fiscais.

Segundo a Diretora não se pode desconsiderar que, na hipótese de segregação total dos referidos cotistas (prevista na proposta constante da Consulta Formal 1), a ausência da CCP afasta o debate com relação a fatos geradores de tributos posteriores à cisão parcial; enquanto, em fundo do qual a CCP permaneça cotista, mesmo que com apenas cerca de 24% das cotas, não é possível assegurar que não haja qualquer questionamento do Fisco (cujo mérito não cabe à CVM apreciar), notadamente quando a lei fiscal remete à participação de cotista considerada isoladamente ou em conjunto com pessoa ligada, mesmo que se reconheça que há controvérsia de natureza tributária quanto ao alcance da disposição e aos demais argumentos apresentados pelo Administrador.

Diante disso, pontuou que, mesmo que seja defensável que a proposta apresentada pela CCP possa mitigar prospectivamente o referido risco tributário, a Diretora reputa, pelas razões explanadas, que a CCP se encontra, claramente, em posição de potencial conflito de interesses, a afetar a sua isenção com relação ao exame de ambas as propostas, notadamente quando uma delas contempla a segregação por completo entre ela e os demais cotistas, os quais, segundo apresentado, sequer potencialmente se enquadrariam no disposto no art. 2° da Lei n° 9.779/1999.

Ademais, a Diretora Flávia Perlingeiro manifestou também entendimento no sentido de que, ciente dos fatos em questão, cabe ao administrador fiduciário identificar e apontar o referido interesse conflitante com o do Fundo, no âmbito do cumprimento de seu dever de diligência e zelando pelo cumprimento do disposto no art. 24, VI, da ICVM 472. Para a Diretora, não procede o argumento de que apenas haveria impedimento na hipótese de auto declaração do conflito pelo cotista conflitado, restando aos demais cotistas somente a busca por eventual reparação judicial.

Ressaltou, contudo, que, como bem apontado pela SSE, o tratamento da questão para fins de impedimento do exercício de direito de voto do cotista conflitado não pode se dar de forma arbitrária, devendo ser submetido à deliberação dos demais cotistas (não conflitados), a fim de que seja apurado se há aquiescência expressa da maioria desses a que vote o cotista conflitado, hipótese em que o impedimento restaria afastado, nos termos do art. 24, §2°, II, da ICVM 472. Assim, os próprios cotistas não conflitados devem deliberar se autorizam a participação da CCP na votação das propostas de reestruturação (seja a proposta da própria CCP seja a ratificação da proposta apresentada no âmbito da Consulta Formal 1).

Por fim, a Diretora divergiu do entendimento manifestado pela SSE somente com relação à aplicação do disposto no art. 35, IX e §3°, da ICVM n° 472/2008, quanto a que os demais cotistas do Fundo que detenham participação correspondente a pelo menos 10% do patrimônio do fundo devam ser considerados presumidamente conflitados com relação às deliberações em questão. Para a Diretora, como não se trata de operação realizada apenas entre o Fundo e tais cotistas relevantes, mas sim de cisão parcial do Fundo a afetar todos os cotistas, o referido dispositivo não seria aplicável ao caso.

Sendo assim, o Colegiado, por maioria, deliberou pelo provimento do recurso, vencida a Diretora Flávia Perlingeiro, que acompanhou a conclusão da área técnica.

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – M.A.R. / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. SEI 19957.005939/2020-41

Reg. nº 2181/21
Relator: SMI/GME

Trata-se recurso interposto por M.A.R. (“Reclamante” ou “Recorrente”) contra decisão da BSM Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada” ou “XP”).

Em sua Reclamação à BSM, a Reclamante relatou a ocorrência de execução indevida de ordens em seu nome, com a utilização do seu código de usuário cadastrado na Reclamada, nos pregões de 16 e 17.07.2019, por meio da plataforma de negociação Metatrader 5, a qual, segundo alegou a Reclamante, nunca teria sido utilizada por ela. Nesse sentido, a Reclamante argumentou que os números de Protocolos de Internet (“IPs”) de onde teriam partido as referidas ordens não correspondiam aos números de IPs dos equipamentos que ela utilizava. Ademais, a Reclamante afirmou que a execução de ordens pela Reclamada a título de liquidação compulsória nos dias 12 e 19.08.2019 também teriam utilizado seu usuário e não apresentavam diferença em relação às ordens realizadas através da plataforma Metatrader 5. Por fim, a Reclamante questionou a comunicação sobre o enquadramento, a segurança da informação das plataformas da Reclamada, e relatou problemas no fornecimento de informações e esclarecimentos pela XP. Diante disso, requereu ressarcimento de prejuízos relativos às ordens de enquadramento executadas pela Reclamada no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais).

Em sua defesa, a Reclamada afirmou que as ordens executadas em 16 e 17.07.2019 seriam de responsabilidade da própria Reclamante, tendo destacado que a investidora informou, em ligações telefônicas, a existência de terceiro que a ajudava a executar operações em seu nome, sobre as quais sequer tinha conhecimento. Ademais, a Reclamada destacou que, para o uso da plataforma Metatrader 5 é necessária a autenticação por usuário, senha e assinatura eletrônica da conta XP e outra senha dentro da própria plataforma para envio das ordens, dados pessoais e intransferíveis, que, na visão da XP, teriam sido fornecidas pela Recorrente a terceiro.

A Reclamante, em manifestação adicional, alegou que a pessoa mencionada nas referidas ligações telefônicas seria um assessor da XP que a auxiliava anteriormente, não havendo pessoa autorizada ou que possuísse as chaves de acesso necessárias para a realização de operações em seu nome.

A BSM, em sua decisão, destacou que o Contrato de Intermediação firmado entre as partes dispõe que as ordens inseridas por meio do usuário do cliente devem ser consideradas expressa manifestação de vontade do investidor. Nesse sentido, e considerando a gravação telefônica que indica que a Reclamante outorgou autorização a terceira pessoa para realizar operações em seu nome, a BSM entendeu afastada a alegação de que a Reclamante desconhecia as operações reclamadas. Em relação à liquidação compulsória, a BSM concluiu que, diante da insuficiência de garantias para manutenção da posição da Reclamante, a Reclamada agiu amparada por sua política de risco. Assim, a BSM decidiu pela improcedência da reclamação, considerando não haver ação ou omissão da Reclamada que tenha ocasionado o prejuízo alegado, nos termos do art. 77, da Instrução CVM nº 461/2007.

Em recurso à CVM, a Recorrente alegou essencialmente que a decisão da BSM não apresentou análise a fim de esclarecer quem teria utilizado indevidamente os seus dados, e tampouco esclareceu como “um IP local, utilizado para testes” poderia ter submetido ordens com o seu usuário.

Ao analisar o recurso, por meio do Ofício Interno nº 40/2021/CVM/SMI/GME, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI destacou não restar controvérsia sobre a operacionalização da liquidação compulsória, visto que a atuação da área de risco da Reclamada teria ocorrido de forma justificada face à situação patrimonial da investidora e das posições em aberto, nos termos dos dispositivos contratuais aplicáveis.

Quanto à origem das ordens que abriram a posição liquidada, a SMI ressaltou inicialmente não ser possível afirmar de forma peremptória, com base nos elementos constantes nos autos, que o prejuízo tenha decorrido de eventual postura imprudente da Recorrente em relação aos seus dados pessoais. Não obstante, na visão da área técnica, mesmo que fosse confirmado cenário de atividade fraudulenta, o referido prejuízo não estaria coberto pelo MRP, pois, para que haja responsabilidade do intermediário no MRP, é necessário haver comprovação de nexo causal entre a atuação do intermediário e os prejuízos sofridos pelo investidor. Nesse sentido, a área técnica observou que, “[n]o caso concreto, os elementos trazidos pelas partes e pela BSM não sugerem que tenha ocorrido alguma hipótese de execução não fidedigna de ordem enviada, de erro humano por parte de algum representante da corretora ou de outras hipóteses que costumam ser apreciadas pelo MRP”. Ademais, a SMI registrou que ainda que se confirmasse que quem veio a emitir ordens em nome da Recorrente foi uma pessoa desconhecida por ela, não decorreria automaticamente uma conclusão por falha nos sistemas da Reclamada.

Ante o exposto, a SMI concluiu que, para fins de ressarcimento pelo MRP, não restou comprovada ação ou omissão da Reclamada que tenha implicado no prejuízo verificado, nos termos do art. 77 da Instrução CVM nº 461/2007, razão pela qual opinou pelo não provimento do recurso.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão da BSM.

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – S.R.A.S.R. / MODAL DTVM LTDA. – PROC. SEI 19957.008087/2020-44

Reg. nº 2188/21
Relator: SMI/GMN

Trata-se recurso interposto por S.R.A.S.R. (“Reclamante” ou “Recorrente”) contra decisão da BSM Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de Modal DTVM Ltda. (“Reclamada”).

Em sua Reclamação à BSM, o Reclamante relatou, em síntese, que: (i) atuava no mercado secundário de debêntures por meio de operações de compra e venda (trades) realizadas no home broker da Reclamada via BovespaFix; (ii) em junho de 2018, a Reclamada transferiu unilateralmente todos os seus ativos [545 debêntures] para o segmento CETIP, caracterizando execução infiel de ordem; (iii) a referida transferência teria inviabilizado a compra e venda de debêntures diretamente a mercado, pois o ambiente CETIP não foi projetado para a prática de trading pelo investidor, diminuindo a agilidade das operações. Ademais, caso o investidor opte por tal prática naquele ambiente, terá de aceitar o preço ofertado pela Reclamada, desvantajoso quando comparado ao mercado; (iv) conforme o Oficio 016/2017-DO da B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão (“B3”), deveria haver autorização expressa de sua parte para a realização da transferência, o que não teria ocorrido no caso; e (v) o patrimônio transferido foi da ordem de R$ 692.288,08 (seiscentos e noventa e dois mil, duzentos e oitenta e oito reais e oito centavos), considerando a cotação na B3 no último dia útil de junho/2018.

Nesse contexto, o Reclamante solicitou: (i) o desfazimento da operação de transferência; (ii) ressarcimento a título de danos emergentes, a ser calculado oportunamente com base na taxa cobrada pela Reclamada para a realização da intermediação, a ser informada no âmbito do MRP; e (iii) ressarcimento a título de lucros cessantes no valor de R$ 48.612,56 (quarenta e oito mil seiscentos e doze reais e cinquenta e seis centavos), calculado considerando a rentabilidade média das operações de trading à taxa de 0,4% ao mês sobre o patrimônio transferido pela Reclamada até o mês de apresentação da reclamação [novembro/2019].

Em sua defesa, a Reclamada afirmou essencialmente que: (i) em 2018, a B3 recomendou às instituições que os ativos dos clientes fossem transferidos, em regime facultativo, do sistema de negociação CAC para o sistema NoMe; (ii) a referida transferência não acarretaria prejuízo aos clientes, uma vez que a alteração do sistema de negociação apenas passaria a ocorrer por intermédio da corretora; (iii) diante da insatisfação relatada pelo Reclamante na alteração de ambientes ocorrida em 2018, se dispôs a movimentar os ativos (debêntures) do ambiente Cetip UTVM (plataforma NoMe) para o segmento BM&F Bovespa (plataforma CAC), movimentação que se encontrava em andamento; e (iv) no seu entendimento, uma vez atendida a solicitação do Reclamante, estaria encerrada a pretensão de ressarcimento.

Com base no Parecer da Superintendência Jurídica da BSM (“SJUR”), o Diretor de Autorregulação da BSM (“DAR”) entendeu que: (i) “a oferta da Reclamada [em valor desfavorável quando comparado ao praticado em mercado] não configura perda efetivamente sofrida pelo Reclamante, uma vez que os negócios sequer foram realizados, de forma que não houve resultado positivo ou negativo ao Reclamante”; e (ii) “eventual prejuízo pleiteado, que decorreria da perda da chance de negócios não realizados, não enseja ressarcimento, pois trata de operações hipotéticas. Tendo em vista a ausência de evidências ou informações para cálculo da probabilidade que o Reclamante teria de obter resultado mais favorável, caso tivesse executado suas operações no ambiente BM&FBovespa, resta inviabilizada a apuração de eventual prejuízo do Reclamante”. Diante disso, o DAR julgou improcedente o pedido de ressarcimento, considerando que não houve prejuízo decorrente de ação ou omissão da Reclamada nos termos do art. 77 da Instrução CVM nº 461/2007.

Adicionalmente, o DAR identificou indícios de irregularidade praticada pela Reclamada, “visto que a movimentação dos ativos de titularidade do Reclamante entre segmentos foi realizada sem a autorização do investidor, contrariando o fluxo operacional indicado no Ofício Circular 016/2017-DO da B3, que determina que “os pedidos para movimentação de valores mobiliários devem estar lastreados, obrigatoriamente, em instruções dos investidores titulares”, e informou que a conduta da Reclamada seria apurada em procedimento específico.

Em recurso à CVM, o Recorrente questionou essencialmente a utilização da tese de “Perda da Chance”, e alegou estarem evidentes na decisão da BSM os elementos necessários para a caracterização da responsabilidade civil (conduta ilícita, dano e nexo causal).

Ao analisar o recurso por meio do Ofício Interno nº 15/2021/CVM/SMI/GMN, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, fazendo referência à finalidade exclusiva do MRP, observou que o Recorrente não citou operação negociada em Bolsa intermediada pela Reclamada que ensejasse prejuízo e, em relação ao serviço de custódia, também não seria possível imputar prejuízo na medida em que nenhum papel de titularidade do Recorrente lhe foi subtraído.

Com relação à teoria da perda da chance, a área técnica entendeu que somente seria aplicável ao caso se o Recorrente tivesse vendido ou comprado qualquer papel de sua carteira no segmento CETIP UTVM, em uma ou mais operações, e apresentado evidências de que teria resultado mais promissor no segmento BM&FBOVESPA. Assim, de acordo com a SMI, na ausência de informações sobre operações eventualmente pretendidas e prejudicadas pela migração efetuada, o prejuízo se revestiria de incerteza e improbabilidade, não sendo, portanto, passível de ressarcimento pelo MRP.

Diante do exposto, a SMI opinou pela manutenção da decisão da BSM que julgou improcedente o pedido de ressarcimento do Recorrente, por não ter sido identificado prejuízo decorrente de ação ou omissão da Reclamada, nos termos do art. 77, caput, da Instrução CVM nº 461/2007. Por fim, quanto à suposta ausência de autorização do Recorrente para a realização da migração, o que caracterizaria falha ao art. 30, caput, da Instrução CVM nº 505/2011, a SMI registrou que acompanharia o procedimento de investigação instaurado pela BSM.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo não provimento do recurso, com a consequente manutenção da decisão da BSM.

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