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APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. SEI 19957.008035/2020-78

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada por Roberto Fulcherberger, na qualidade de Diretor Presidente da Via Varejo S.A. (“Companhia”), e Orivaldo Padilha, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores da Companhia (em conjunto, “Proponentes”), previamente à lavratura de Termo de Acusação pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP.

O processo foi instaurado para apurar a conduta dos Proponentes relativamente a entrevistas concedidas por meio da rede mundial de computadores (“lives”), nos dias 16, 24, 27 e 28.04.2020, e matérias publicadas na mídia, nos dias 28 e 29 do mesmo mês, que teriam, em tese, provocado oscilações atípicas nos negócios com ações de emissão da Companhia, nos pregões de 24 a 29.04.2020, sem a tempestiva divulgação de Fato Relevante. Após análise, a SEP concluiu que os Proponentes teriam divulgado informação relevante sobre os negócios da Companhia de forma inadequada, em suposta infração ao art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/1976, c/c o caput do art. 3º e o parágrafo único do art. 6º da Instrução CVM nº 358/2002.

Ainda na fase pré-sancionadora, os Proponentes apresentaram proposta conjunta para celebração de Termo de Compromisso, na qual propuseram pagar à CVM o valor total de R$ 510.000,00 (quinhentos e dez mil reais), sendo R$ 255.000,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil reais) para Roberto Fulcherberger e R$ 255.000,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil reais) para Orivaldo Padilha.

Em razão do disposto no art. 83 da Instrução CVM nº 607/2019, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou, à luz do disposto no art. 11, §5º, incisos I e II, da Lei nº 6.385/1976, os aspectos legais da proposta apresentada, tendo opinado pela inexistência de óbice jurídico à celebração de acordo no caso, desde que fosse verificada a correção da irregularidade “à luz da utilidade e possibilidade”.

Sobre esse ponto, durante a reunião do Comitê de Termo de Compromisso (“Comitê”), a SEP manifestou entendimento pela desnecessidade de adoção de providências adicionais pelos Proponentes para sanar as irregularidades, em tese, cometidas.

Diante disso, e tendo em vista: (i) o disposto no art. 83 c/c o art. 86, caput, da Instrução CVM nº 607/2019; e (ii) o fato de a Autarquia já ter celebrado termos de compromisso em casos de possível infração ao art. 157, §4º, da Lei nº 6.404/1976 c/c os art. 3º e 6º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 358/2002, o Comitê entendeu que seria possível discutir a viabilidade de um ajuste para o encerramento antecipado do caso.

Assim, consoante faculta o disposto no art. 83, §4º, da Instrução CVM nº 607/2019, e considerando, em especial: (i) o histórico de Orivaldo Padilha, que já firmou termo de compromisso em razão de acusação semelhante à do caso em tela, e de Roberto Fulcherberger, que não consta como acusado em processos sancionadores instaurados pela CVM; (ii) a fase em que se encontra o processo; (iii) a condição da Companhia entre os emissores de valores mobiliários e o seu grau de dispersão acionária; e (iv) o fato de a conduta ter sido praticada após a entrada em vigor da Lei nº 13.506/2017, o Comitê sugeriu o aprimoramento da proposta apresentada para assunção de obrigação pecuniária, em parcela única, junto à CVM, no valor total de R$ 546.000,00 (quinhentos e quarenta e seis mil reais), sendo R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) para Roberto Fulcherberger, e R$ 306.000,00 (trezentos e seis mil reais) para Orivaldo Padilha.

Os Proponentes, tempestivamente, manifestaram concordância com os termos da contraproposta do Comitê.

Sendo assim, o Comitê entendeu que a aceitação da proposta seria conveniente e oportuna, uma vez que as obrigações assumidas seriam adequadas e suficientes para desestimular práticas semelhantes, em atendimento à finalidade preventiva do termo de compromisso.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a conclusão do parecer do Comitê, deliberou aceitar a proposta de Termo de Compromisso apresentada.

O Diretor Alexandre Rangel, em que pese ter aceitado a proposta de Termo de Compromisso, nos termos e condições livremente pactuados entre os Proponentes e o Comitê, registrou sua discordância com relação à majoração do valor negociado com Orivaldo Padilha. A majoração em questão foi justificada pelo Comitê em virtude de o referido Proponente já ter celebrado, no passado, um termo de compromisso com a CVM; e de, atualmente, figurar como acusado em outro processo administrativo sancionador, em trâmite junto ao próprio Comitê.

Rangel discordou desse entendimento específico do Comitê, referente à majoração pelo histórico, com base nos seguintes fundamentos: (i) tanto a Lei n° 6.385/1976 quanto a Instrução CVM n° 607/2019 são claras ao dispor que a celebração de termo de compromisso não importa em “confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada”, ficando intactas as presunções de inocência e de boa-fé; (ii) eventual celebração anterior de termo de compromisso – o que no caso concreto, aliás, ocorreu há quase 10 anos – não pode impor ônus adicional no contexto da negociação de um novo termo de compromisso, sob pena de que o instituto passe a gerar efeitos contraditórios com a própria previsão legal e regulatória de que não se trata de confissão, nem de reconhecimento de irregularidade; (iii) o juízo de conveniência e oportunidade atribuído à CVM, observados os contornos definidos pela legislação e regulamentação aplicáveis, já comporta um grau suficientemente adequado de discricionariedade para preservação do interesse público, permitindo, por exemplo, que fatos pretéritos relevantes e comprovadamente irregulares sejam levados em consideração na negociação de eventuais novos termos de compromisso; (iv) a Instrução CVM n° 607/2019 enuncia expressamente que o Colegiado considerará, entre outros fatores, os “antecedentes” dos proponentes, um conceito mais grave, restrito e limitado do que o “histórico” ventilado pelo Comitê; (v) os “antecedentes” que podem e devem ser considerados nas negociações de termos de compromisso pressupõem que tenha havido alguma condenação anterior, decorrente de fato cuja irregularidade tenha sido confirmada, no passado e em definitivo, pelas respectivas instâncias competentes – em linha, até mesmo, com a Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que “[a] valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes implica em afirmar que a condenação anterior não cumpriu seu papel reabilitador frente ao agente, o que conduz a necessidade de exasperação da pena do mínimo legal previsto em abstrato, desde que não incida ao mesmo tempo em reincidência”; (vi) apenas depois de tais confirmações é que passam a surgir propriamente “antecedentes” que permitem inferir que a condenação anterior não produziu os efeitos desejados, aumentando a reprovabilidade da conduta dos agentes de mercado e autorizando que essa circunstância seja observada quando da negociação do termo de compromisso.

Os demais membros do Colegiado divergiram da posição adotada pelo Diretor Alexandre Rangel, tendo destacado que, em linha com entendimento consolidado em precedentes anteriores, o conceito de "histórico" a ser considerado pelo Comitê para fins de negociações de contrapartidas financeiras, em relação à análise da suficiência de eventuais propostas de termos de compromisso a fim de desestimular práticas semelhantes, não se confunde com o conceito de "antecedentes" aplicado no âmbito da atuação sancionatória da CVM, tampouco com o referido no art. 86 da Instrução CVM n° 607/2019 a amparar o exame de oportunidade e conveniência na celebração do compromisso. Pontuaram que o termo de compromisso referido, no caso concreto, foi celebrado há menos de dez anos, prazo limite que vem sendo adotado em precedentes para o referido fim, com fundamento em manifestação da PFE, e consoante também já deliberado pelo Colegiado. Repisaram, ainda, que a consideração do referido histórico, para fins de negociação de contrapartidas, não tem qualquer impacto sobre o fato de que a celebração do termo de compromisso não importará confissão quanto à matéria de fato nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, o que, inclusive, decorre de disposição expressa de lei (art. 11, §6°, da Lei n° 6.385/1976).

Na sequência, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do Termo de Compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) dez dias úteis para a assinatura do Termo de Compromisso, contados da comunicação da presente decisão aos Proponentes; (ii) dez dias úteis para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, a contar da publicação do Termo de Compromisso no “Diário Eletrônico” da CVM, nos termos do art. 91 da Instrução CVM nº 607/2019.

A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas, conforme atestado pela SAD, o processo seja definitivamente arquivado em relação aos Proponentes.