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RECURSO CONTRA DECISÃO DA SSE – NÃO ENQUADRAMENTO DAS UNIDADES DE CRÉDITO DE SUSTENTABILIDADE NO ÂMBITO DAS INSTRUÇÕES CVM Nºs 356/2001, 444/2006 E 555/2014 – TERRA INVESTIMENTOS DTVM LTDA. E OUTROS – PROC. SEI 19957.004508/2019-24

Trata-se de recursos apresentados por Reag Gestora de Recursos S.A., Terra Investimentos DTVM Ltda. e Monetar DTVM Ltda. (em conjunto, "Requerentes"), respectivamente gestora e administradores do Jaya Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados e Green Eficiency - Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não-Padronizados (em conjunto, “Fundos”), com pedido de efeito suspensivo, contra decisão da Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais – SIN e da Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE, que concluíram que as Unidades de Crédito de Sustentabilidade - UCS, investidas pelo Fundos, não se enquadram como direitos creditórios, para fins de atendimento ao disposto nas Instruções CVM nºs 356/2001 e 444/2006 (“Instrução CVM 356” e “Instrução CVM 444”), e determinaram o encerramento dos Fundos.

Em síntese, com base nas informações apresentadas no âmbito do processo, a UCS: (i) “é título negociável representativo da preservação de floresta em uma determinada área, por um determinado ano-safra”; e (ii) “é emitida em contrapartida à quitação da CPR [Cédula de Produtor Rural, que formaliza a obrigação do proprietário em preservar a área em questão] do ano-safra de janeiro a dezembro anterior pelo proprietário, certificada pela UNESP [Universidade Estadual Paulista]. UCS não são objeto de regulação específica no âmbito federal e internacional. IMEI [consultoria que atua como estruturadora e emissora das UCS] definiu a formatação econômica e jurídica das UCS, com base em sua metodologia. Custódia realizada através de cartórios e depósito dos títulos no Brasil”.

Após realizar a análise acerca das UCS, buscando avaliar se tal ativo atenderia à definição de direito creditório constante nas normas da CVM e ao rol de ativos que pode compor a parcela remanescente do patrimônio líquido ("PL") do FIDC não aplicada em direitos creditórios, a SIN concluiu que: (i) a UCS não corresponde a um direito creditório e, dessa forma, os fundos não atendem à Instrução CVM 356 ou à Instrução CVM 444; e (ii) a UCS não está enquadrada no rol de ativos previstos no art. 40, §§ 1º e 2º da Instrução CVM 356.

Dessa forma, as áreas técnicas entenderam que a UCS não é um ativo passível de aquisição por FIDC, padronizado ou não-padronizado, e, assim, os Fundos estariam operando de forma irregular e deveriam ser encerrados. Ademais, concluiu que as UCS não se enquadram na definição de ativos financeiros prevista no art. 2º, inciso V, da Instrução CVM nº 555/2014 (“Instrução CVM 555”), visto que não são objeto de registro, custódia ou depósito, conforme exigido para os ativos financeiros, nos termos do art. 95, §1º, da mesma Instrução. Por essa razão, a SIN entendeu não haver possibilidade de que os Fundos fossem transformados em fundos multimercado (FIM), ou qualquer outra categoria de fundo prevista na Instrução CVM 555.

Em seus recursos, as Requerentes apresentaram pareceres jurídicos e argumentaram essencialmente que:
(i) a UCS não seria um mero certificado de preservação ambiental, mas a remuneração de um serviço prestado por aquele que não desmatou uma área por ele possuída;
(ii) seria possível incluir as UCS no rol descrito pelo art. 2º, inciso I da Instrução CVM 356, pois as UCS constituem contrapartida de um serviço prestado – a de manutenção de mata virgem por parte de proprietários rurais – e também dependem de um proprietário de área rural não desmatada. Isso, em sua visão, qualificaria as UCS como direitos creditórios originados no setor comercial e no setor imobiliário;
(iii) também seria possível enquadrar a UCS nos incisos VI e VII do art. 1º, §1º da Instrução CVM 444 – direitos creditórios de existência futura e montante desconhecido, desde que emergentes de relações já constituídas, ou como direitos creditórios de natureza diversa. Nesse sentido, destacaram que “a UCS pode ser considerada como direito creditório de existência futura e montante desconhecido, pois, apesar do serviço de preservação ambiental já ter sido prestado, a forma como será auferido seu benefício depende de um evento futuro, podendo ser, a título exemplificativo, uma alienação para terceiros, auferimento de benefícios fiscais ou compensação de multas ambientais”;
(iv) mesmo se as UCS não forem consideradas direitos creditórios, devem ser consideradas títulos, devendo, nos termos da Instrução CVM 555, caracterizar ativo financeiro elegível para fundo multimercado, desde que expressamente previsto em seu regulamento. Sobre esse ponto, destacou que o art. 2º, inciso V da citada norma oferece apenas uma lista exemplificativa do que se entende por “ativo financeiro”, que inclui créditos, títulos, contratos e modalidades operacionais expressamente previstos no regulamento do fundo; e
(v) “a necessidade de registro das UCS em instituição devidamente autorizada pelo Banco Central do Brasil ou pela CVM para desempenhar referida atividade (art. 95, §1º da Instrução CVM nº 555/2014) não constitui um impeditivo para que fundos de investimento multimercado invistam nesse ativo. Isso porque não se enxerga impedimento para as UCS serem registradas junto ao Segmento CETIP UTVM da B3.”.

Com base nos argumentos apresentados, as Requerentes solicitaram a reversão do entendimento das áreas técnicas, de modo que: (i) a UCS seja considerada como direito creditório elegível para um FIDC; e (ii) a liquidação dos Fundos não seja necessária, sendo garantido o direito de continuarem a desenvolver suas atividades. Subsidiariamente, na hipótese de as UCS não serem consideradas como direitos creditórios, requereram que as UCS sejam consideradas como ativos financeiros elegíveis para um fundo multimercado, desde que expressamente previstos em seu regulamento, e os Fundos sejam autorizados a se transformarem em fundos multimercado, com previsão expressa de que os ativos financeiros detidos serão UCS.

Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 18/2021/CVM/SSE, a SSE e a SIN destacaram inicialmente que o pedido de efeito suspensivo da decisão das áreas técnicas foi concedido até a decisão do Colegiado sobre os recursos apresentados.

Quanto ao mérito, as áreas técnicas entenderam que a UCS representa um certificado de preservação ambiental, que pode ser negociado no mercado ou privadamente. Ou seja, na visão das áreas técnicas, a UCS não representa um direito de crédito, qualquer que seja, contra um devedor específico ou especificável, mas uma "moeda" que o detentor pode utilizar para negociar ou, se aplicável ao caso do detentor da UCS, compensar débitos com entes públicos ou outras compensações, não aplicáveis à realidade do Fundo. Conforme observaram as áreas técnicas, “a UCS não emerge de qualquer relação jurídica, presente ou mesmo futura, de crédito entre duas partes, consubstanciada seja pela entrega de um produto, a prestação de um serviço, a promessa de um pagamento com juros ou qualquer outra contraprestação cogitável que pudesse embasar uma relação jurídica dessa natureza. Ela se constitui pela mera constatação de uma preservação já ocorrida de uma área nativa por certo tempo determinado. Nesse contexto, parece difícil admitir que a UCS extrapole sua condição de um mero certificado (ainda que possa usufruir de certo valor econômico) e alcance os atributos de um direito creditório propriamente dito.”.

Assim, por não representar um direito de crédito contra algum terceiro para o Fundo, as áreas técnicas entenderam que a UCS não se enquadra em nenhum tipo de direito creditório previsto na Instrução CVM 356 ou na Instrução CVM 444. Da mesma forma, segundo as áreas técnicas, a UCS tampouco pode ser enquadrada como um “direito creditório de natureza diversa” (art. 1º, § 1º, VII da Instrução CVM 444), pois tal dispositivo normativo, assim como todos os outros, exige a existência subjacente de um direito de crédito que lhe dê fundamento, ainda que a constituir ou dependente da superveniência de certas condições, o que não é o caso da UCS. Além disso, segundo as áreas técnicas, a UCS não pode integrar a carteira de nenhum FIDC ou FIDC-NP, em qualquer percentual do PL do fundo, pois não se trata de direito creditório, e também não está incluída na listagem exaustiva de outros ativos permitidos pela Instrução CVM 356 (art. 40, §§ 1º e 2º).

No mesmo sentido, as áreas técnicas observaram que a UCS não representa CPRs, e nem é lastreada ou garantida por CPRs (as quais representam um direito creditório), sendo, inclusive, emitida quando a CPR já se extinguiu. Portanto, também nesse aspecto as áreas técnicas reiteraram que a UCS não pode ser caracterizada como um direito creditório, pois não há qualquer direito creditório garantindo o pagamento destas UCS em determinado prazo de vencimento.

As áreas técnicas refutaram, ainda, a alegação de que a UCS poderia ser considerada um direito creditório de existência futura e montante desconhecido (inciso VI do art. 1º, §1º da ICVM 444), tendo destacado que “[n]a aquisição de um direito creditório de existência futura, as condições para que aquele direito venha a existir devem estar presentes no momento inicial da aquisição pelo FIDC, ainda que, por algum risco de performance, por exemplo, tal direito não venha a ser constituído futuramente. No caso, as UCS não correspondem a um contrato que enseje, no momento da sua aquisição pelo Fundo, a expectativa de que venha a dar origem a um direito creditório de existência futura.”.

Indo adiante, as áreas técnicas observaram que, mesmo se acatada a argumentação quanto ao enquadramento da UCS na definição de “ativo financeiro” disposta no art. 2º, inciso V, alínea “h” da Instrução CVM 555, classificando tal ativo como um “outro título expressamente previsto no regulamento”, ainda assim a UCS não atenderia ao art. 95, §1º da Instrução CVM 555, pois este ativo não possui registro, custódia, ou depósito centralizado em instituição autorizada pela CVM ou pelo Banco Central do Brasil (“BCB”).

Sobre esse ponto, em 06.11.2020, a SIN recebeu correspondência eletrônica de representantes dos administradores dos Fundos, informando que estavam verificando junto à B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão (“B3”) a possibilidade de registrar a UCS junto àquela entidade, visando atender ao art. 95, §1º da Instrução CVM 555. Em 25.02.2021, a SSE questionou aos administradores se haviam obtido algum posicionamento da B3 sobre a matéria, e a resposta fornecida em 26.02.2021 foi negativa, tendo sido informado que entrariam em contato com a B3 novamente. Contudo, tendo em vista que desde então os Requerentes não apresentaram evidência de que a B3 aceitaria registrar a UCS, as áreas técnicas mantiveram o entendimento de que as UCS não podem compor a carteira de fundos multimercado, pois não atendem o art. 95, §1º da Instrução CVM 555.

Em outro ponto de divergência em relação aos argumentos apresentados pelos Requerentes, as áreas técnicas afirmaram que a mera possibilidade hipotética de a UCS vir a ser registrada, em momento futuro, no segmento CETIP UTVM da B3 não é suficiente para que o dispositivo normativo da Instrução CVM 555 seja atendido. Para atender à norma, é necessário que o ativo esteja, efetivamente, registrado em uma instituição autorizada pela CVM ou pelo BCB para exercer as atividades de registro, custódia, ou depósito centralizado, antes de sua aquisição por um fundo de investimento multimercado.

Ao ser consultada pela SSE sobre o enquadramento da UCS, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM concluiu, em síntese, que a UCS: (i) não pode ser enquadrada como direito creditório na forma da Instruções CVM nº 356 e 444, e da legislação aplicável; e (ii) pode ser considerada ativo financeiro nos termos do art. 2º, inciso V, alínea “h” da Instrução CVM 555 desde que conste expressamente no regulamento do fundo e desde que o art. 95, §1º da referida norma seja atendido, tendo destacado que este último requisito não foi observado no caso. Presente à Reunião do Colegiado, o titular da PFE/CVM ressaltou que foram analisados aspectos estritamente técnicos e jurídicos, sem qualquer avaliação sobre o contexto fático do caso concreto.

Ante o exposto, as áreas técnicas opinaram no sentido de que:
(i) a UCS não seja considerada como um direito creditório, nos termos das Instruções CVM nº 356 e 444;
(ii) a UCS não seja considerada um ativo financeiro passível de aquisição por fundos Instrução CVM 555 enquanto não atendido o disposto no art. 95, parágrafo 1, da referida Instrução; e
(iii) os Fundos, detentores exclusivamente de UCS, sejam encerrados, em prazo a ser estabelecido pela área técnica, devendo o administrador providenciar o encerramento de acordo com o previsto nos respectivos Regulamentos.

O Colegiado deu início à discussão da matéria, tendo ao final solicitado às áreas técnicas a realização de diligências adicionais.