CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• FERNANDO CAIO GALDI – DIRETOR

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – CONFLITO DE INTERESSES EM FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – CYRELA COMMERCIAL PROPERTIES S.A. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES – PROC. SEI 19957.000837/2021-11

Trata-se de pedido de reconsideração apresentado por Rio Bravo Investimentos – Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. ("Rio Bravo" ou "Requerente"), na qualidade de administradora do Fundo de Investimento Imobiliário Grand Plaza Shopping (“FII Grand Plaza” ou “Fundo”), contra decisão do Colegiado, proferida em reunião de 25.05.2021 ("Decisão"), sobre eventual impedimento de voto da Cyrela Commercial Properties S.A. Empreendimentos e Participações (“CCP”), na qualidade de cotista majoritária do Fundo em assembleias de cotistas, por estar em posição de potencial conflito de interesses com o Fundo.

Na ocasião, o Colegiado deliberou, por maioria, pelo provimento do recurso apresentado pela CCP, tendo concluído, com base no art. 24, § 1º, VI da Instrução CVM nº 472/2008 (“Instrução CVM nº 472”), que caberia ao cotista reconhecer a situação de conflito de interesses e declarar-se impedido de votar na assembleia, sendo que, no caso concreto, não se vislumbrou conflito de interesses entre a CCP e o Fundo.

Em seu pedido de reconsideração, a Requerente alegou que a Decisão apresentaria contradições, obscuridade e erro de fato, e que sua não correção teria "potencial de causar prejuízos não só ao FII Grand Plaza, à coletividade de seus cotistas e à Rio Bravo, mas a toda a indústria de fundo". Nesse sentido, afirmou que haveria na Decisão evidente contradição no tocante aos deveres e responsabilidades do administrador fiduciário de fundo de investimento diante de uma situação de conflito de interesses, tendo mencionado, para tanto, divergências entre as alegações apresentadas pelo Presidente Marcelo Barbosa e pelo Diretor Alexandre Rangel. A Rio Bravo acrescentou, ainda que o Diretor Alexandre Rangel teria defendido a aplicação ampla e irrestrita do princípio majoritário, repudiando toda e qualquer verificação a priori da existência de conflito de interesses, ao passo que o Presidente Marcelo Barbosa, em que pese ter concordado que o conflito, nos termos do artigo 24, §1º, VI, da Instrução CVM nº 472, deveria ser autodeclarado, não teria esclarecido se uma vez evidenciada previamente a existência de interesses inconciliáveis, seria possível o impedimento de voto do cotista conflitado.

Quanto ao alegado erro de fato, a Rio Bravo entendeu que este teria ocorrido em razão de o Colegiado, por maioria, ter manifestado entendimento de que não haveria conflito de interesses da CCP nas deliberações das duas consultas formais aos cotistas. Isto porque, segundo a Requerente, (i) o Colegiado teria esclarecido que “o princípio majoritário não deve[ria] ser entendido como a ditadura do controlador”, e que o referido princípio não poderia se sobrepor, por exemplo, aos interesses da própria companhia (ou fundo de investimento), prejudicando-a ou a seus acionistas, tendo destacado, para tanto, o art. 115 da Lei nº 6.404/1976 e o art. 24 da Instrução CVM nº 472; e (ii) ainda que não haja um posicionamento pacificado da CVM, seria possível identificar que o “Colegiado vem reconhecendo e aplicando a ideia de que determinadas situações seriam tão evidentemente conflituosas que não poderia o presidente da mesa simplesmente ignorá-las”, estando, nesses casos, o acionista conflitado proibido de votar na assembleia em questão. Após citar decisões precedentes, a Requerente defendeu que, para o impedimento de voto da CCP, caberia questionar se o caso em apreço apresenta um conflito evidente entre os interesses da CCP e do FII Grand Plaza, de tal modo a ensejar a proibição prévia do exercício de voto pela CCP.

Ante o exposto, a Rio Bravo requereu, nos termos da Deliberação CVM nº 463/2003, que as contradições, a obscuridade e o erro de fato apontados fossem sanados, de modo que fosse reconhecido o conflito de interesses inconciliáveis da CCP nas deliberações das duas consultas formais aos cotistas.

A Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE, em manifestação consubstanciada no Ofício Interno nº 18/2021/CVM/SSE/GSEC-1, entendeu que não se deveria rediscutir o mérito, posto que não se vislumbra erro de fato na Decisão e que a alegação da Requerente não conteria elementos novos.

Em relação a uma das contradições apontadas pela Rio Bravo, no que se refere à dúvida se o cotista em potencial conflito de interesses estaria ou não impedido para votar, a área técnica aduziu que a manifestação majoritária do Colegiado sobre o tema, com base nos votos do Diretor Alexandre Rangel e do Presidente Marcelo Barbosa, foi no sentido de considerar que não caberia ao administrador impedir o exercício do direito a voto, ainda que identificasse um “interesse inconciliável entre os cotistas”.

Ainda em outra contradição, apontada em relação aos deveres e responsabilidades do administrador fiduciário, no âmbito do seu dever de diligência para a identificação e tratamento de cotista potencialmente conflitado, a SSE destacou que não foi possível concluir, a partir da decisão majoritária, se o administrador possuiria ou não responsabilidades fiduciárias, no âmbito do seu dever de diligência, a fim de identificar eventuais cotistas conflitados e quais medidas poderiam ser adotadas ao ser identificado tal conflito. A área técnica destacou que, sendo considerada a hipótese de que o administrador fiduciário caracterizasse interesses conflitantes e inconciliáveis, o Colegiado “não formou entendimento acerca do caminho a ser adotado, tendo: o Diretor Rangel afirmado que não caberia ação adicional pelo administrador, além de fazer constar em ata; a Diretora Flávia afirmado que o administrador fiduciário pode impedir o exercício do direito ao voto; e o Presidente Marcelo Barbosa se manifestado no sentido de que caberiam medidas a serem tomadas, desde que tais medidas não afetem o exercício do direito a voto”.

À vista disso, a SSE esclareceu que, embora não reste dúvidas quanto à orientação majoritária do Colegiado no sentido de que é atribuição exclusiva do cotista suscitar o conflito de interesses, conforme disposto no art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472, não caberia ao administrador impedir o direito de voto, sendo, portanto, necessário elucidar as medidas que restariam disponíveis ao administrador fiduciário, em potencial conflito de interesses de cotista, considerando suas funções e seu dever de diligência.

A SSE, considerando que situações de conflito são rotineiras aos fundos, propôs ao Colegiado medidas que poderiam ser adotadas pelo administrador fiduciário (item 59 do Ofício Interno nº 18/2021/CVM/SSE/GSEC-1), entre outras que julgar adequadas, de forma a evidenciar sua atuação diligente, tendo a área técnica ressaltado que não caberia à CVM detalhar medidas exaustivas de diligências do administrador para buscar identificar e mitigar os conflitos existentes entre os cotistas. Seriam elas:

(i) definição de procedimentos em seus manuais internos, por escrito e passíveis de verificação, dos meios a serem adotados para identificar os cotistas potencialmente conflitados, a fim de evitar que tal identificação ocorra intempestivamente;

(ii) estabelecer comunicação prévia com os cotistas potencialmente conflitados, buscando esclarecer o conflito e sugerir as possibilidades à luz da regulamentação em vigor, notadamente, para os FII, a possibilidade de declaração de conflito por esses cotistas e a busca pela autorização de voto pelos demais cotistas do fundo, nos termos do art. 24, § 2º, II, da Instrução CVM nº 472; e

(iii) determinar se o conflito identificado é inconciliável, nos termos do voto do Presidente Marcelo Barbosa, e expor aos demais cotistas o seu entendimento sobre o conflito e as medidas adotas para mitigar ou enfrentar o conflito, tais como, medidas judiciais ou consulta à CVM.

Isto posto, a área técnica propôs (i) ”deliberar pela admissibilidade do pedido de reconsideração pela Rio Bravo (...)"; (ii) “não acatar as alegações da Rio Bravo acerca da existência de erro sobre o mérito já deliberado”; (iii) “não acatar a alegação de contradição sobre a possibilidade ou não de o administrador permitir o voto do cotista conflitado, uma vez que o Colegiado, de forma majoritária, naquela decisão, com base nas manifestações de voto do Presidente Marcelo Barbosa e Diretor Alexandre Rangel, entendeu que o administrador não possui poderes para impedir o exercício do direito de voto de cotistas, cabendo exclusivamente ao cotista declarar-se impedido nos termos do art. 24, §1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 472/2008”; (iv) “esclarecer que o administrador possui dever de diligência no sentido de identificar e adotar medidas sobre o cotista conflitado”; (v) “esclarecer que as medidas a serem adotadas pelo administrador, mencionadas no voto do Presidente Marcelo Barbosa, são aquelas necessárias para o cumprimento do seu dever de diligência, conforme exemplos listados anteriormente (...) sem prejuízo de outras medidas que o administrador entender adequadas”; e (vi) “esclarecer que ambas as Consultas Formais previamente realizadas são consideradas válidas, devendo a Rio Bravo considerar as manifestações de voto da CCP”.

O Presidente Marcelo Barbosa, o Diretor Alexandre Rangel e o Diretor Fernando Galdi votaram pela admissibilidade do pedido de reconsideração, sem reparo em relação ao mérito, porém entendendo cabíveis esclarecimentos adicionais, tendo em vista a ausência de voto condutor quando da deliberação tomada na reunião do Colegiado de 25.05.2021. Nesse sentido, acompanharam as orientações propostas pela área técnica.

A Diretora Flávia Perlingeiro também se manifestou pelo conhecimento do pedido de reconsideração apresentado pelo Rio Bravo, tendo, entretanto, restado vencida em relação aos esclarecimentos quanto às possíveis medidas a serem tomadas pelo administrador, no âmbito de sua atuação diligente. 

Sem prejuízo da manutenção de seu entendimento quanto ao exame de mérito do recurso interposto pela CCP, manifestado na reunião do Colegiado de 25.05.2021, na qual restou vencida – no sentido de que, nas situações de potencial conflito de interesses, cabe ao administrador do fundo submeter a situação de impedimento do exercício de voto do cotista conflitado à deliberação dos demais cotistas a fim de apurar a aquiescência (ou não) da maioria desses a que vote o cotista conflitado, nos termos do art. 24, §2°, II, da Instrução CVM nº 472 – a Diretora pontuou que as possíveis medidas de enfrentamento sugeridas pela área técnica no item 59 do Ofício Interno n° 18/2021/CVM/SSE/GSEC-1 tendem a ser pouco eficazes para proteção dos interesses dos fundos em situações assemelhadas a do caso em tela.

Embora tenha concordado com o entendimento de que tal lista é apenas exemplificativa, ainda que o administrador identifique tempestivamente (i.e. antes da deliberação assemblear) que haja interesses inconciliáveis, uma vez que caiba apenas ao próprio cotista conflitado declarar-se impedido de votar, na prática, salvo se não houver divergência com o referido cotista, restará apenas a tomada de medidas judiciais ou administrativas voltadas ao reconhecimento dos interesses inconciliáveis, cuja efetividade muitas vezes não se consegue obter de modo antecipado à respectiva votação.

Ademais, apesar de concordar que não possa ser tratado como “erro de fato” o entendimento majoritário do Colegiado no sentido de inexistirem, no caso, interesses inconciliáveis, a Diretora manifestou sua opinião, no que também restou vencida, de que não houve esclarecimento quanto a como os interesses em questão poderiam ser conciliados, especialmente tendo em vista que a manutenção da CCP no novo fundo, com qualquer percentual de participação, não afasta, em definitivo, o risco de novos questionamentos fiscais com relação a fatos geradores ocorridos após a cisão parcial. 

O Colegiado deliberou por unanimidade, pelo conhecimento do pedido de reconsideração apresentado, tendo sido prestados, em relação ao mérito, por maioria, os esclarecimentos pertinentes, restando vencida a Diretora Flávia Perlingeiro.