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CONSULTA SOBRE CONSTITUIÇÃO DE FUNDO DE ÍNDICE LASTREADO EM CRÉDITO DE DESCARBONIZAÇÃO – BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. – PROC. SEI 19957.004010/2021-86

Trata-se de consulta formulada por Banco Santander (Brasil) S.A. ("Banco Santander" ou "Consulente") acerca da possibilidade jurídica de se constituir um fundo de índice ("Fundo de Índice"), nos termos da Instrução CVM nº 359/2002 ("Instrução CVM nº 359"), com objetivo de replicar índice, a ser desenvolvido, que acompanhe a variação de preços do Crédito de Descarbonização (“CBIO”), criado no âmbito da Política Nacional de Biocombustíveis ("RenovaBio") pela Lei nº 13.576/2017 e regulamentado pelo Decreto nº 9.888/2019 e pela Portaria do Ministério de Estado de Minas e Energia nº 419/2019.

A estrutura pretendida pelo Consulente consistiria em um Fundo de Índice que buscaria investir seus recursos diretamente em CBIO, de modo a replicar um índice de mercado, a ser criado nos termos do art. 2º, §2º, da Instrução CVM nº 359, que refletiria a variação de preço do CBIO no mercado brasileiro. Nessa hipótese, o Banco Santander esclareceu que atuaria simultaneamente como administrador fiduciário e formador de mercado das cotas do Fundo de Índice, enquanto o gestor da carteira do Fundo de Índice seria outra sociedade integrante do grupo econômico do Consulente, havendo a devida segregação dessa atividade para as demais das diferentes sociedades.

Em caráter subsidiário, a consulta tinha por finalidade esclarecer dúvidas pontuais sobre uma estrutura alternativa para viabilização de um fundo de índice que replique um índice de mercado, a ser constituído nos termos da Instrução CVM nº 359, relacionado à variação de preços de certificados de operações estruturadas ("COE"), emitidos nos termos da Lei nº 12.249/2010, da Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 4.263/2013 e da Instrução CVM nº 569/2015 ("Instrução CVM nº 569"), que tenham CBIO como ativo subjacente.

Tendo apresentado informações adicionais sobre os CBIO, tais como lastro, forma de emissão, escrituração, comercialização e forma de negociação, o Consulente esclareceu que, em seu entendimento: (i) o CBIO deveria ser considerado um ativo elegível a compor a carteira de fundos de índice, ainda que a título de concessão de uma dispensa à Instrução CVM nº 359, e (ii) a cota de fundo de investimento em CBIO seria um valor mobiliário.

Nesse contexto, o Banco Santander formulou consulta sobre os seguintes pontos:

(i) à luz da regulamentação vigente expedida pela CVM, a possibilidade de que o CBIO figure como ativo elegível na carteira de fundos de investimento que admitam exposição a tal risco;

(ii) à luz do disposto no art. 58, §9º, inciso I, da Instrução CVM nº 359, a possibilidade de o Fundo de Índice adquirir CBIO, mesmo que sua oferta/distribuição não seja passível de registro na CVM;

(iii) à luz do disposto no art. 25, parágrafo único, da Instrução CVM nº 359, a possibilidade de o Consulente atuar simultaneamente como administrador fiduciário e formador de mercado das cotas do Fundo de Índice, tendo como gestor da carteira do Fundo de Índice outra sociedade integrante do grupo econômico do Consulente, com segregação das atividades entre as diferentes sociedades;

(iv) à luz do disposto no art. 2º, §2º, inciso VI, da Instrução CVM nº 359, a possibilidade de o Consulente ser simultaneamente o administrador fiduciário do Fundo de Índice, formador de mercado e emissor dos COEs que integrarão a carteira do Fundo de Índice ao replicar o índice de mercado que visará a refletir a variação de preços dos referidos COEs; e

(v) à luz do disposto no art. 58, §9º, inciso I, da Instrução CVM nº 359, a hipótese de o Fundo de Índice adquirir COE, cuja oferta é dispensada de registro e obedece ao rito da Instrução CVM nº 569.

Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 100/2021/CVM/SIN/GIFI, a Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais – SIN, concluiu, em síntese, que "caracterizado o CBIO como um crédito de descarbonização, registrado em sistema de registro (no caso, na B3) e escriturado por instituição financeira (cf. art. 5º, VIII, da Lei nº 13.576/17) e com as demais características e fundamentos econômicos apresentados na consulta (...) deve ser considerado apto a receber o tratamento conferido pelo conceito de ativo financeiro da Instrução CVM 555 (art. 2º, inciso V, alínea “h”), e portanto, elegível para a composição da carteira dos fundos de investimento 555 que comportem o risco desse tipo de ativo em seu mandato".

No que se refere à elegibilidade para a composição da carteira de Fundo de Índice, a SIN destacou que o art. 58, §9º, inciso I, da Instrução CVM nº 359, poderia ser entendido, a priori, como uma barreira à admissibilidade desse ativo, uma vez que o dispositivo estabelece que serão admitidos como ativos financeiros elegíveis à composição das carteiras dos fundos de índice apenas valores mobiliários ou outros ativos financeiros cuja oferta pública foi submetida a registro na CVM ou que tenham sido distribuídos com esforços restritos. Porém, a SIN ponderou que o Colegiado da CVM, em consultas precedentes, em particular relacionadas a ETFs de investimentos no exterior (Processo RJ2012/11653 e posteriores), vem superando essa delimitação do art. 58, ao afastar tal requisito na estruturação daqueles produtos. Destacou, ainda, que na Resolução CVM nº 3/2020, essa modelagem dos ETF internacionais passou a estar prevista na própria Instrução CVM nº 359, a demonstrar, em linha com seu novo art. 58, III, a permissão para a constituição de fundos de índices estruturados para investimento em ativos não submetidos "a registro na CVM ou que tenham sido distribuídos com esforços restritos".

Nesse contexto, a área técnica ressaltou que a própria experiência de regulação e supervisão dos ETFs já demonstra que, em certos casos, pode se justificar o afastamento desse requisito geral de que os ativos financeiros componentes de um índice perseguido por um ETF sejam registrados na CVM ou contem com distribuição nos termos da Instrução CVM nº 476/2009, o que, na visão da SIN, faria sentido, uma vez que não são apenas valores mobiliários, mas ativos financeiros (um conceito mais amplo, à luz do disposto no art. 2º, V, da Instrução CVM nº 555/2014) os ativos elegíveis a compor a carteira de fundos de índice, rol de ativos esses que não estão muitas vezes sob o alcance da competência legal da Autarquia e, por isso, para os quais pode não ser razoável, em determinadas circunstâncias, estabelecer um requisito de seu registro na CVM ou de que seja distribuído de uma forma por regulada pela Autarquia.

Para a SIN, esse raciocínio seria aplicável ao caso do CBIO, já que apesar do entendimento de que o CBIO possa ser tratado como um ativo para os efeitos da regulamentação de fundos de investimento, não é por si regulado pela CVM, tampouco sua distribuição a investidores costuma ocorrer de forma regulada pela Autarquia (ou seja, por meio de distribuições públicas). A despeito disso, o ativo cumpre os requisitos essenciais que, no entendimento da área técnica, justificam a estruturação de um fundo de índice nele lastreado, quais sejam: previsão legal, natureza econômica admissível, escrituração por instituição financeira, registro e negociabilidade em entidade administradora de mercado e liquidez compatível com as necessidades típicas de um ETF.

Quanto à consulta subsidiária, a SIN deixou de manifestar-se, dada a viabilidade da proposta principal. De igual forma, e considerando que a proposta subsidiária não é necessária para o lançamento do produto, não se manifestou sobre a possibilidade de que o administrador fiduciário e formador de mercado das cotas do fundo também acumulasse a função de emissor dos COE tratados nessa proposta secundária.

Com relação aos prestadores de serviços integrantes das duas estruturas, a SIN entendeu não haver óbice à possibilidade de o Consulente atuar simultaneamente como administrador fiduciário e formador de mercado das cotas do Fundo de Índice, pois o gestor da carteira do Fundo de Índice é outra sociedade integrante do grupo econômico do Consulente, com segregação das atividades entre as diferentes sociedades, conforme exigido pela regulação da CVM aplicável à atividade. Assim, a área técnica entendeu que a vedação prevista no art. 25 da Instrução CVM nº 359, inclusive por se restringir expressamente ao gestor de carteira, não alcançaria o administrador fiduciário.

Por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, o Colegiado deliberou pela aprovação da estrutura pretendida, mediante a dispensa de cumprimento do requisito previsto no art. 58, §9º, inciso I, da Instrução CVM nº 359. Ademais, o Colegiado deixou consignado que a equiparação do CBIO a ativos financeiros se dá exclusivamente nos termos da presente decisão.