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Decisão do colegiado de 14/12/2021

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE 
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• FERNANDO CAIO GALDI – DIRETOR  (**)

(**) Não participou da discussão dos PAS SEI 19957.002344/2021-15 (Reg. 2419/21), 19957.005174/2019-14 (Reg. 2430/21) e 19957.007433/2020-77 (Reg. 2431/21).

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – PREVI E OUTROS – PROC. SEI 19957.000695/2021-91

Reg. nº 2418/21
Relator: SIN/GIFI

Trata-se de recurso interposto por Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, Fundação Itaipu-BR de Previdência e Assistência Social, Fundação dos Economiários Federais, Fundação CHESF de Assistência e Seguridade Social e Fundação Petrobras de Seguridade Social (em conjunto, "Recorrentes"), cotistas do FIP Terra Viva - Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia ("FIP Terra Viva" ou "Fundo"), contra entendimento da Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais – SIN no sentido de considerar prescritas as questões trazidas pelos Recorrentes no âmbito de processo de reclamação.

Nos termos da reclamação, os Recorrentes alegaram, em resumo, que a DGF Investimentos Gestão de Fundos Ltda. ("DGF Investimentos"), administradora e gestora do FIP Terra Viva, deveria ter divulgado fato relevante sobre a existência medidas criminais e de condenação penal contra o Sr. H.C.N., um dos três diretores do Fundo, pela infração de gestão fraudulenta, fato que, no entendimento dos Recorrentes, seria de máxima relevância e capaz de influir, inclusive, na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter as cotas, ou mesmo exercer quaisquer direitos inerentes à sua condição de cotistas. Desse modo, a DGF Investimentos teria faltado com seu dever de diligência e de divulgar informação relevante aos seus cotistas, motivo pelo qual solicitaram que a CVM apurasse a conduta do administrador/gestor do Fundo.

A DGF Investimentos, em resposta à Ação de Fiscalização CVM/SIN/GIFI nº 85/2021, apresentou, em síntese, as seguintes alegações:

(i) que mesmo condenado criminalmente, o Sr. H.C.N. não foi desabilitado pela CVM para o exercício da administração de carteira, nem foi considerado inapto pelo Banco Central do Brasil para o exercício de cargos na administração de instituições financeiras;

(ii) quando de sua contratação pelo Fundo, com a devida "due diligence" feita pelos Recorrentes e durante todo o período em que exerceu o cargo de diretor, o Sr. H.C.N. era considerado inocente para todos os fins de direito e, que, em 2008, no momento de sua contratação para a prestação de serviços ao FIP Terra Viva, à luz de todas as informações então disponíveis, o Sr. H.C.N. detinha as condições necessárias em termos de habilitação, qualificação técnica e reputação para o desempenho de sua função;

(iii) o processo criminal era de conhecimento de representantes dos Recorrentes antes da confirmação do investimento e do primeiro aporte feito por eles no FIP Terra Viva;

(iv) quanto à manutenção da condenação em segunda instância, ocorrida em 24.05.2010, um dos motivos de o fato não ter sido divulgado foi o próprio desconhecimento da DGF Investimentos, que jamais foi informada a respeito – o que, segundo o Sr. H.C.N., se deu por orientação de seus assessores jurídicos, que reconheceram que a condenação em questão, ainda não transitada em julgado, não deveria influir sobre suas atividades profissionais;

(v) referida informação só seria relevante se o Sr. H.C.N. estivesse impedido de atender às suas funções perante o FIP Terra Viva em decorrência do cumprimento de pena de prisão. Contudo, como informado na reclamação, a expedição de mandado de prisão se deu apenas anos depois do Sr. H.C.N. ter deixado de possuir qualquer relação com o FIP Terra Viva; e

(vi) transcorridos mais de cinco anos entre a saída do Sr. H.C.N. do Fundo e a apresentação da reclamação, e mais de uma década em relação à sua contratação, teria ocorrido a prescrição.

Ao analisar a reclamação por meio do Relatório nº 2/2021-CVM/SIN/GIFI, a Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais – SIN concluiu, em linha com a legislação brasileira e entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal, que a condenação em 1ª instância, por ser concedida monocraticamente, não impediria o réu de realizar suas atividades. Porém, a partir do momento em que o Sr. H.C.N. foi condenado em 2ª instância, ou seja, em uma decisão colegiada, a informação deveria ter sido divulgada, formalmente, a todos os cotistas do Fundo, e nem mesmo a argumentação apresentada pela DGF Investimentos de que alguns cotistas sabiam da condenação seria razoável, pois o fato relevante deveria ser divulgado de forma a evitar assimetria da informação. Ademais, a DGF Investimentos deveria, de forma diligente, ter acompanhado o desenrolar do processo judicial do Sr. H.C.N., a fim de comunicar aos cotistas de forma simétrica e formal as atualizações e decisões no referido processo criminal.

Desse modo, a SIN afirmou que seria possível a abertura de processo administrativo sancionador contra a DGF Investimentos e o seu diretor responsável, o Sr. S.C., por falta de dever de diligência e de divulgação de fato relevante (art. 31 da Instrução CVM nº 391/2003). No entanto, no entendimento da área técnica, as questões trazidas pelos Reclamantes estariam prescritas, pois o fato relevante deveria ter sido divulgado em maio de 2010 pela DGF Investimentos. Da mesma forma, o fato de o administrador ou gestor terem exercido suas atividades até dezembro de 2015 não poderia impedir a ocorrência da prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º da Lei nº 9.873/1999, uma vez que a reclamação foi protocolada na CVM apenas em 22.01.2021.

Em sede de recurso, os Recorrentes alegaram, resumidamente, que a decisão da SIN estaria equivocada e deveria ser reformada por: (i) desconsiderar que o caso trata de infração permanente ou continuada; (ii) aplicar de forma equivocada o termo inicial da contagem do prazo prescricional; (iii) conter contradições e impropriedades no que se refere à própria conceitualização legal do “dever de diligência/informação” do administrador/gestor do Fundo; e (iv) desconsiderar que o ato irregular pode constituir fato típico criminal (art. 6º da Lei 7.492/1986), devendo ser aplicado o prazo prescricional do art. 1°, §2°, da Lei n° 9.873/1999 combinado ao da lei penal. Assim, requereram a reforma da decisão, para que, afastada a prescrição da ação punitiva, a CVM apurasse a conduta do administrador/gestor do Fundo, a DGF Investimentos, na pessoa do seu representante, o Sr. S.C..

A SIN consultou a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM sobre a afirmação dos Recorrentes que, nos termos do Parecer n. 00214/2021/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU, opinou que a omissão, como no presente caso, seria instantânea com efeitos permanentes. Nessa linha, caso a omissão fosse remediada por um agir conforme as normas apresentadas, estar-se-ia diante de uma regularização da infração, que poderia acarretar a diminuição da penalidade por circunstância atenuante, na forma do art. 66, III, da Instrução CVM nº 607/2019, e não de uma cessação de conduta permanente.

Desta feita, as faltas (i) de dever de diligência e (ii) de divulgação de fato relevante (art. 31, da Instrução CVM nº 391/2003) constatadas pela SIN seriam infrações omissivas e instantâneas com efeitos permanentes, o que faria com que o termo inicial para a contagem da prescrição fosse em 25.05.2010, data em que a administradora do Fundo e o seu diretor responsável deixaram de divulgar fato relevante relacionado a confirmação da condenação criminal do Sr. H.C.N. em 2ª instância.

Ademais, como no presente caso, a SIN, ao examinar as provas contidas nos autos, não constatou qualquer indício de crime de ação penal pública que justificasse o encaminhamento de comunicação para o Ministério Público, o prazo prescricional para o exercício da pretensão punitiva da Administração Pública seria de 5 anos, na forma do art. 1º, caput, da Lei nº 9.873/1999.

Assim, tendo em vista que a pretensão punitiva administrativa se deu antes do protocolo da reclamação junto à CVM, em 22.01.2021, a PFE/CVM opinou pelo não provimento do recurso.

A SIN manifestou-se sobre o recurso por meio do Ofício Interno nº 99/2021/CVM/SIN/GIFI e, em linha com o posicionamento da PFE/CVM, manteve o entendimento de que teria ocorrido a prescrição quinquenal estabelecida no artigo 1º da Lei nº 9.873/1999.

Nesse sentido, a área técnica lembrou que as práticas sujeitas a eventuais sanções pela CVM se referiam (i) à não divulgação de um fato relevante sobre atualizações do processo criminal à época em curso contra o Sr. H.C.N.; e (ii) à omissão da gestora em diligenciar no acompanhamento dessa questão.

Ademais, a SIN entendeu que não haveria, nesse caso específico, nenhuma evidência, no momento, que sustentasse a existência de indícios quaisquer da prática de crimes, quanto menos, de uma comunicação ao Ministério Público competente dela decorrente.

Ainda nesse contexto, sobre a alegada existência de Procedimento Investigatório Criminal ("PIC"), em trâmite sob sigilo, com o objeto de investigar a possível ocorrência de "crime de gestão temerária e/ou fraudulenta", no âmbito de investimento realizado pelo FIP Terra Viva e pelo FIP AG Angra Infra a respeito de investimento em comum, a SIN afirmou que a existência desse processo, seja pelo estado em que se encontra (sem sequer uma denúncia formulada pelo Ministério Público), seja também por não possuir equivalência temática alguma com o que é tratado no processo de reclamação em questão, não deveria influenciar a decisão de arquivamento da SIN no caso.

A SIN também repisou o entendimento da PFE/CVM no sentido de que não estaria sendo tratada uma infração de natureza permanente, como dito no recurso, mas sim, de uma infração instantânea, ainda que com efeitos permanentes, conforme previsto na legislação aplicável e na doutrina sobre o assunto. De toda forma, ainda que assim não fosse e se viesse a considerar qualquer dessas condutas como de natureza permanente, elas não afetariam a decisão da área técnica pelo arquivamento, pois elas teriam cessado, no máximo, em 2015, quando da saída do Sr. H.C.N. da função que exercia no âmbito do Fundo.

Desse modo, a área técnica opinou pelo não provimento do recurso e pelo encerramento do processo, uma vez que a referida reclamação foi protocolada apenas em 22.01.2021, ou seja, mais de dez anos após a ocorrência das infrações instantâneas com efeitos permanentes, em maio de 2010, qualificadas como falta do dever de diligência e de não divulgação de fato relevante.

O Colegiado ressalvou sua discordância em relação às manifestações da PFE/CVM e da SIN no sentido de que o tratamento de infração instantânea com efeitos permanentes seria também aplicável à falha no cumprimento do dever de diligência (como constou dos itens 18(g) e (h) e 35 do Ofício Interno n° 99/2021/CVM/SIN/GIFI). De todo modo, como já havia transcorrido o prazo de cinco anos após a saída de H.C.N. da função que exercia no âmbito do Fundo, o Colegiado, por unanimidade, acompanhou integralmente a conclusão da área técnica e deliberou pelo não provimento do recurso.

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