CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS SEI 19957.007432/2020-22

Trata-se de proposta conjunta de termo de compromisso apresentada por XP Investimentos CCTVM S.A. (“XP Investimentos”) e seus diretores, Bernardo Amaral Botelho (“Bernardo Botelho”), Carlos Alberto Ferreira Filho (“Carlos Ferreira”), Fabrício Cunha de Almeida (“Fabrício Almeida”) e Guilherme Dias Fernandes Benchimol (“Guilherme Benchimol” e, em conjunto com os demais, “Proponentes”), previamente à intimação, no âmbito de processo administrativo instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, no qual não existem outros investigados.

A SMI propôs a responsabilização de:

(i) XP Investimentos: por violação, em tese, ao disposto no art. 6º da então vigente Instrução CVM nº 380/2002 e no art. 3º, incisos I e II, no art. 30, caput, e no art. 32, §1º, da então vigente Instrução CVM n° 505/2011;

(ii) Carlos Ferreira e Guilherme Benchimol: na qualidade de diretores responsáveis pelo cumprimento da então vigente Instrução CVM n° 505/2011, por violação, em tese, ao disposto no art. 3º, inciso I, e no art. 4º, §4º, da referida instrução; e

(iii) Bernardo Botelho e Fabrício Almeida: na qualidade de diretores de controles internos da XP Investimentos, por violação, em tese, ao art. 3º, inciso II, e ao art. 4º, §4º, da então vigente Instrução CVM n° 505/2011.

Em 18.06.2021, os Proponentes apresentaram proposta conjunta para celebração de termo de compromisso em que propuseram pagar à CVM o montante de R$ 1.050.000,00 (um milhão e cinquenta mil reais), em parcela única, sendo: (i) R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) pagos por XP Investimentos; e (ii) R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) pagos individualmente por Bernardo Botelho, Carlos Ferreira, Fabrício Almeida e Guilherme Benchimol.

Em razão do disposto no art. 83 da então vigente Instrução CVM nº 607/2019, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou os aspectos legais da proposta apresentada e, após ter recebido esclarecimentos adicionais prestados pela SMI, concluiu “que não [haveria] demonstração de cumprimento dos requisitos legais objetivos imprescindíveis à solução consensual”.

Em reunião realizada em 19.10.2021, o Comitê de Termo de Compromisso ("Comitê" ou "CTC"), considerando (i) o óbice apontado pela PFE/CVM, tendo em vista a não cessação da prática e não correção da irregularidade; (ii) a gravidade em tese das infrações objeto do processo; (iii) o número expressivo de investidores prejudicados, evidenciado pela quantidade de reclamações recebidas pela CVM; e (iv) o histórico de XP Investimentos, Fabrício Almeida e Guilherme Benchimol, que já teriam celebrado termo de compromisso com a CVM sobre irregularidade correlata, entendeu que o melhor desfecho para o caso seria o seu julgamento pelo Colegiado.

Cientificados sobre a decisão do Comitê, os representantes dos Proponentes solicitaram reunião com os membros do Comitê, ocasião em que relataram dificuldades em identificar os investidores prejudicados e informaram que, em relação aos óbices, “a XP estaria apta a montar uma estrutura para levantá-los”. Finda a reunião, o Procurador-Chefe afirmou aos membros do Comitê que, na hipótese de os Proponentes atenderem às exigências apontadas pela SMI, o óbice jurídico estaria superado.

Tempestivamente, os Proponentes apresentaram nova proposta no montante de R$ 3.150.000,00 (três milhões cento e cinquenta mil reais), sendo: (i) R$ 1.350.000,00 (um milhão trezentos e cinquenta mil reais) pagos por XP Investimentos; e (ii) R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) pagos individualmente por Bernardo Botelho, Carlos Ferreira, Fabrício Almeida e Guilherme Benchimol. Ademais, os Proponentes apresentaram esclarecimentos quantos às exigências da SMI.

Em reunião realizada em 07.12.2021, o Comitê, tendo em vista (i) as considerações da SMI sobre os esclarecimentos apresentados pelos Proponentes; e (ii) a manifestação da PFE/CVM no sentido da manutenção do óbice apontado em relação à necessidade de ressarcimento aos investidores prejudicados, opinou pela rejeição da nova proposta conjunta de termo de compromisso apresentada.

Em 13.12.2021, os Proponentes apresentaram uma terceira proposta conjunta de termo de compromisso em que propuseram pagar à CVM, em parcela única, o montante de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), sendo: (i) R$ 2.800.000,00 (dois milhões e oitocentos mil reais) pagos por XP Investimentos; e (ii) R$ 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil reais) pagos individualmente por Bernardo Botelho, Carlos Ferreira, Fabrício Almeida e Guilherme Benchimol. Ademais, os Proponentes apresentaram esclarecimentos quantos às exigências da SMI.

Em deliberação de 14.12.2021, o Comitê, considerando em especial: (i) o disposto no art. 86, caput, da Resolução CVM nº 45/2021; (ii) o fato de a conduta ter sido praticada após a entrada em vigor da Lei nº 13.506/2017; (iii) o esforço demonstrado pelos Proponentes em superar o óbice apontado pela PFE/CVM, tendo, inclusive realizado o ressarcimento aos investidores prejudicados; e (iv) os aperfeiçoamentos implementados pela XP Investimentos, sugeriu o aprimoramento da proposta, nos seguintes termos:

(i) assunção de obrigação pecuniária, em parcela única, no montante de R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais), sendo: (i.1) R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) pagos pela XP Investimentos; e (i.2) R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) pagos individualmente por Bernardo Botelho, Carlos Ferreira, Fabrício Almeida e Guilherme Benchimol; e

(ii) cumprimento pela XP Investimentos de obrigações de fazer, no sentido de: (ii.1) implementar de forma contínua um “Acordo de Nível de Serviço” (Service Level Agreement – SLA) com seus clientes, nos termos do Ofício-Circular nº 3/2020-CVM/SMI, de 06.04.2020; (ii.2) apresentação de Auditorias e Relatórios; e (ii.3) comprovar a realização de aperfeiçoamentos em determinadas políticas e processos.

Tempestivamente, os Proponentes reiteraram sua proposta de pagamento do valor total de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais). Ademais, reiteraram "seu compromisso com o atendimento às obrigações de fazer de cumprimento diferido mencionadas no Relatório SMI e abordadas na Segunda Proposta, bem como com o atendimento às obrigações adicionais mencionadas na correspondência deste i. Comitê de Termo de Compromisso datada de 14.12.2021". ("Contraproposta")

O Comitê, em deliberação final, manteve sua opinião pela rejeição da proposta conjunta de termo de compromisso apresentada, não obstante seu entendimento de que (i) o caso seria, em tese, apto à celebração de ajuste; (ii) as obrigações de fazer aceitas pela XP Investimentos possibilitariam à CVM o acompanhamento efetivo da solução do problema de instabilidade da plataforma; e (iii) o fato de o histórico de aplicação dos Anexos da Resolução CVM nº 45/2021, tanto em sede de termo de compromisso quanto em sede de julgamento, ainda ser recente e de nenhum caso anterior apreciado ser plenamente similar ao presente. Não obstante, na visão do Comitê, as irregularidades, em tese, praticadas e a ampla repercussão do caso à época dos fatos recomendariam que a obrigação pecuniária fosse fixada no montante de R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais).

O Colegiado, divergindo da conclusão do parecer do Comitê de Termo de Compromisso, entendeu que a Contraproposta totalizando o valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) seria adequada e suficiente para desestimular práticas semelhantes, em atendimento à finalidade preventiva do termo de compromisso, tendo em vista a expressividade do referido valor de contrapartidas, múltiplas vezes superior aos valores praticados em termos de compromisso celebrados em precedentes que, ainda que não plenamente similares, também tratavam do tipo de irregularidade em tese. O Colegiado não considerou pertinente tomar como referência, para fins de avaliação de potencial efeito pedagógico do encerramento por acordo, o limite de teto de pena-base individual previsto em Anexo da Resolução CVM n° 45/2021, que sequer reflete eventual valor de pena-base que seria fixado em julgamento e, ainda, estaria sujeito aos ajustes de dosimetria, por circunstâncias agravantes e atenuantes, o que não se aplica para fins de negociação de termos de compromisso. Assim, por unanimidade, deliberou aceitar a Contraproposta apresentada pelos Proponentes, que se comprometeram com:

(i) a assunção de obrigação pecuniária, em parcela única, no montante de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), sendo: (i.1) R$ 2.800.000,00 (dois milhões e oitocentos mil reais) pagos por XP Investimentos; e (i.2) R$ 550.000,00 (quinhentos e cinquenta mil reais) pagos individualmente por Bernardo Botelho, Carlos Ferreira, Fabrício Almeida e Guilherme Benchimol; e

(ii) o cumprimento pela XP Investimentos de obrigações de fazer, nos termos descritos no parágrafo 36 do Parecer do CTC, além do "atendimento às obrigações de fazer de cumprimento diferido mencionadas no Relatório SMI".

Na sequência, o Colegiado, determinando que o pagamento será condição do termo de compromisso, fixou os seguintes prazos: (i) dez dias úteis para a assinatura do termo de compromisso, contados da comunicação da presente decisão aos Proponentes; (ii) dez dias úteis para o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas, a contar da publicação do termo de compromisso no “Diário Eletrônico” da CVM, nos termos do art. 91 da Resolução CVM nº 45/2021.

A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas e a SMI, como responsável por atestar o cumprimento das obrigações de fazer. Por fim, o Colegiado determinou que, uma vez cumpridas as obrigações pactuadas, conforme atestado pela SAD e pela SMI, o processo seja definitivamente arquivado em relação aos Proponentes.