CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• FLÁVIA MARTINS SANT’ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR

Reunião realizada eletronicamente.

PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO DE SUSPENSIVO DA DECISÃO DO COLEGIADO – DISTRIBUIÇÃO DE RENDIMENTOS EM FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS S.A. DTVM – PROC. SEI 19957.006102/2020-10

Trata-se de pedido de efeito suspensivo pleiteado previamente à apresentação de pedido de reconsideração pela BTG PACTUAL SERVIÇOS FINANCEIROS S.A. DTVM (“Administradora” ou “Requerente”), na qualidade de administradora do Maxi Renda Fundo de Investimento Imobiliário (“Fundo”), em face da decisão do Colegiado de 21.12.2021 (“Decisão do Colegiado de 21.12.2021”), em que, por maioria, foi dado provimento parcial ao recurso da Administradora, nos termos do voto do Diretor Fernando Caio Galdi, no sentido de que:

“(i) caso o valor a ser distribuído pelo FII, calculado de acordo com o parágrafo único, art. 10, da Lei n° 8.668/1993 e Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014, combinados com as determinações do Regulamento, seja superior ao montante do lucro do exercício adicionado ao dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, o montante distribuído em excesso à soma do lucro do exercício adicionado dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior deve ser tratado contabilmente como amortização de cotas ou devolução do capital; e

(ii) há a possibilidade, em linha com o entendimento do Colegiado de 17.03.2015, de, no caso em que o valor a ser distribuído pelo FII seja superior ao montante do lucro do exercício adicionado dos lucros acumulados (e/ou reserva de lucros) do exercício anterior, a assembleia deliberar pela distribuição inferior ao montante calculado de acordo com o parágrafo único, art. 10, da Lei n° 8.668/1993 e Ofício Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014, combinados com as determinações do Regulamento.”

Em 31.01.2022, a Administradora apresentou pedido de efeito suspensivo, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.784/99, alegando, em síntese, que: (i) a Decisão do Colegiado de 21.12.2021 poderia trazer consequências tributárias negativas para os cotistas; (ii) a referida decisão poderia provocar insegurança jurídica no mercado de fundos de investimento imobiliário; (iii) haveria impossibilidade operacional de implementar a decisão em questão neste momento, considerando as obrigações regulatórias aplicáveis aos fundos de investimento imobiliário; (iv) a Decisão do Colegiado de 21.12.2021 criaria risco de que seja necessário reclassificar retroativamente, ao final de cada semestre, os rendimentos que já tenham sido distribuídos mensalmente ao longo do período; e (v) não haveria dano reflexo caso fosse concedido o efeito suspensivo, pois os agentes de mercado continuariam agindo como têm agido até aqui.

Com relação ao pedido principal, qual seja, o de reconsideração da Decisão do Colegiado de 21.12.2021, a Requerente alega ter identificado obscuridade, contradição e omissão, e informa que, dentro do prazo regulamentar, apresentará o referido pedido acompanhado de suas razões em maior detalhe.

Antes de tratar do pedido de efeito suspensivo, o Colegiado entendeu necessário apreciar alguns aspectos procedimentais atrelados.

I - Cabimento de efeito suspensivo em sede de pedido de reconsideração

A Resolução CVM nº 46/2021 - que disciplina o trâmite dos processos administrativos não sancionadores no âmbito desta Autarquia - não trata da concessão de efeito suspensivo no âmbito de pedidos de reconsideração. Tal possibilidade é prevista apenas no artigo 6º da referida norma, que trata dos recursos contra decisões das áreas técnicas dirigidos ao Colegiado.

Contudo, o Colegiado entendeu que tal lacuna na norma não deve impedir a concessão de efeito suspensivo nos casos em que se mostre compatível com a sua finalidade: mitigar o risco de prejuízos de difícil reparação que poderiam ser produzidos pela decisão enquanto se aguarda ou analisa o pleito principal.

Nesse sentido, foi lembrado que a Lei 9.784/1999, em seu artigo 61, parágrafo único, prevê que o efeito suspensivo pode ser concedido aos recursos quando houver “justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução”. De forma semelhante, o Código de Processo Civil possibilita a concessão de efeito suspensivo para embargos de declaração - remédio processual que mais se aproxima do pedido de reconsideração no âmbito desta Autarquia - “se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação”.

Ademais, o processo administrativo é marcado por maior flexibilidade e informalidade em comparação ao processo judicial. Por essa razão, a própria Lei 9.784/99 estabelece que as formalidades devem ser aplicadas na medida em que protejam os direitos dos particulares e que devem ser adotadas formas simples e suficientes para conferir segurança aos administrados.

Portanto, o Colegiado considerou ser cabível, a depender das características do caso concreto, efeito suspensivo em sede de pedido reconsideração, ainda que não previsto expressamente na Resolução CVM nº 46/2021. Por oportuno, foi salientado que, para afastar a lacuna existente, as áreas técnicas devem avaliar a possibilidade de realizar alterações pontuais na norma.

II - Competência para apreciação do efeito suspensivo

Na sequência, e tendo em vista que a norma não disciplina a apreciação de pedido de efeito suspensivo em sede de pedido de reconsideração, e tampouco há previsão expressa quanto à competência para analisar tal pedido, o Colegiado entendeu que tal competência lhe caberia, por se tratar da instância máxima da Autarquia, que neste caso foi responsável pela prolação da decisão questionada.

Ademais, em analogia ao disposto no art. 71 da Resolução CVM nº 45/2021, a concessão de efeito suspensivo para recursos com relação a penas de inabilitação, suspensão e proibição temporária deve também ser decidida pelo Colegiado.

De toda forma, em analogia com o disposto no art. 11 da Resolução CVM n° 46/2021, para conferir uniformidade em relação aos processos administrativos não sancionadores em geral, o Colegiado entendeu que, tendo em vista que o voto condutor foi proferido pelo diretor Fernando Galdi, que não mais se encontra no Colegiado, o pedido de reconsideração deverá ser dirigido à Superintendência que analisou a matéria no recurso anterior, de modo a trazer subsídios para a decisão de mérito do Colegiado, inclusive sobre as práticas que vêm sendo adotadas por participantes do mercado em geral, como referido pela Requerente.

De toda forma, a questão pode ser reavaliada em conjunto com eventual revisão da norma nesse sentido, a fim de estabelecer regras que promovam a celeridade da apreciação de pedidos de efeito suspensivo.

III - Apreciação do pedido de efeito suspensivo antes da apresentação do pedido de reconsideração

Ademais, o Presidente e os Diretores concordaram que o efeito suspensivo pleiteado pela Administradora seja apreciado antes da apresentação do pedido de reconsideração.

Neste sentido, o fato de o pedido de reconsideração em si ainda não ter sido apresentado não impede a concessão de efeito suspensivo, que deve ser analisado à luz do perigo de dano de difícil reparação decorrente da imediata aplicação da decisão, requisito distinto daqueles que devem ser analisados quando da apreciação do pedido de reconsideração.

Ainda, foi salientado que o prazo de 15 dias úteis para apresentação do pedido de reconsideração deverá ser observado normalmente, sendo contado a partir da notificação da Decisão do Colegiado de 21.12.2021 à Requerente, conforme previsto no artigo 11 da Resolução CVM nº 46/2021.

IV - O caso concreto

À luz dessas considerações, e tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, o Presidente e os Diretores entenderam que se justifica a concessão do efeito suspensivo.

Isso porque, o cumprimento imediato da referida decisão pode implicar em empecilhos de natureza operacional, de difícil superação no curto espaço de tempo de que dispõe a Administradora para o cumprimento de obrigações perante os cotistas, que precisam ser compreendidos de forma mais completa.

O Colegiado observou, ainda, que a despeito de a decisão em questão dizer respeito a apenas um fundo de investimento, trata-se de veículo com elevado número de cotistas, havendo, ainda, possíveis repercussões em outros fundos de investimento imobiliário que se encontrem em situação semelhante.

Diante disso, o Presidente e os Diretores entenderam que a Requerente logrou demonstrar estarem presentes os requisitos para a concessão do efeito suspensivo.

Por fim, o Colegiado observou que o efeito suspensivo ora concedido cessará na hipótese de decurso do prazo para apresentação do pedido de reconsideração sem o devido protocolo do pedido, bem como se, diante de pedido de reconsideração, o Colegiado delibere não conhecê-lo ou rejeitá-lo.