CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR ^(**)

(**) Não participou da discussão dos Proc. SEI 19957.008134/2021-31 (Reg. nº 2474/22), 19957.008066/2021-18 (Reg. nº 2475/22), 19957.010435/2021-24 (Reg. nº 2481/22), 19957.010554/2021-87 (Reg. nº 2476/22), 19957.008337/2021-27 (Reg. nº 2477/22) e 19957.008534/2019-21 (Reg. nº 2478/22).

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – C.D.L. E OUTROS – PROC. SEI 19957.008534/2019-21

Trata-se de recurso apresentado por cotistas minoritários ("Recorrentes") do Porto Sudeste Royalties Fundo de Investimento em Participações Infraestrutura (“Fundo”) contra decisão da Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais - SIN que determinou o arquivamento do processo de reclamação em tela, por não identificar irregularidades, nos termos do art. 4º, I, “a”, da Instrução CVM nº 607/2019, na atuação da administradora em convocação e realização de assembleia geral de cotistas em 10.09.2019, em especial, sobre propostas de deliberação trazidas por cotistas detentores de mais de 5% do Fundo e pertencentes a grupos institucionais estrangeiros, para a alteração do regulamento do Fundo em três temas essenciais: (i) alteração de dispositivos que qualificam conceitos associados ao tratamento de conflitos de interesse no Fundo; (ii) instituição de um comitê de investimentos; e (iii) ampliação da política de investimentos prevista.

De acordo com a reclamação, tais propostas tinham o objetivo de beneficiar os cotistas majoritários, para flexibilizar suas atuações no âmbito do Fundo em situações de conflito de interesse, para lhes conferir maior poder sobre o veículo ou para desvirtuar o propósito do Fundo. Além disso, os Recorrentes alegaram que a administradora do Fundo estaria descumprindo o art. 1º, § 6º, da Lei nº 11.478/2007, ao permitir que constassem como cotistas do Fundo conjunto de pessoas jurídicas distintas, que, somadas, ultrapassariam o limite máximo de participação no Fundo de 40% ali previsto.

Ao decidir pelo arquivamento, a SIN entendeu, em síntese, que: (i) as alterações propostas a certas definições do regulamento não ampliavam ou abriam novas possibilidades de conflito de interesses que pudessem ser exercidos pelos cotistas majoritários; (ii) a criação do comitê não alterava nada de substancial em relação ao poder de deliberação que esses cotistas já possuíam no Fundo; e (iii) não havia nada de irregular ou conflituoso na deliberação por mudanças em política de investimento do Fundo, que teve o objetivo de ampliar suas possibilidades de investimento, até então concentradas em manter participação em um ativo específico (ações de emissões da companhia Porto Sudeste - PORT11). Quanto ao art. 1º, § 6º, da Lei nº 11.478/2007, a SIN tampouco identificou quaisquer irregularidades por parte do administrador.

Em sede de recurso, os Recorrentes alegaram, essencialmente:

(i) a ausência de uma "análise detalhada [da] SIN quanto à suposta violação ao art. 1º, § 6º, da Lei nº 11.478", tendo, nesse contexto, reiterado os argumentos de que os cotistas ligados aos grupos internacionais deteriam, em conjunto, mais de 40% do total de cotas do Fundo, e que a administradora não teria diligenciado no cumprimento desse limite;

(ii) que a alteração no regulamento para o conceito de "conflito de interesse" teria o objetivo de prever uma "redação extremamente específica", que dificultaria a caracterização de um conflito e que seria "inequívoca a ausência de fundamentação [da decisão da SIN], sendo as razões de decidir e as conclusões fatalmente contraditórias";

(iii) que a interpretação da SIN quanto à alteração no regulamento para o conceito de "partes interessadas" seria incorreta, ao assumir que a redação proposta seria mais abrangente (e assim, desfavorável aos majoritários) ao incluir no conceito qualquer "grupo de cotistas" que detenha mais de 10% do Fundo;

(iv) que a alteração no regulamento para o conceito de "partes relacionadas" teria por objetivo excluir os grupos estrangeiros majoritários do conceito;

(v) quanto à criação do comitê de investimentos, entenderam ser incorreta a premissa da SIN para sua decisão, ao assumir que os cotistas majoritários já teriam poder decisório sobre qualquer questão relevante do Fundo, com ou sem o comitê, tendo alegado, ainda, que o caso afrontaria a decisão do Colegiado no âmbito do Processo RJ2009/13179 (Tractebel Energia S.A.), em que se deliberou que a criação de um comitê de investimentos no âmbito da companhia não seria solução satisfatória para analisar operações societárias entre partes relacionadas; e

(vi) o caso concreto poderia ser equiparado com o precedente do Processo Administrativo Sancionador nº 22/2005, julgado em 26.08.2008 sob a Relatoria do Diretor Marcos Barbosa Pinto, que teria tratado de caso em que o gestor do fundo "alterou drasticamente a composição da carteira dos fundos" objeto daquela acusação.

Em análise constante do Ofício Interno nº 4/2022/CVM/SIN, a SIN entendeu que a decisão de arquivamento do processo sem a elaboração de um termo de acusação deveria ser mantida.

De plano, a área técnica afastou a argumentação da reclamação e do recurso quanto a eventual descumprimento, por parte da administradora, de seus deveres de diligência na verificação dos limites de quantidade de cotistas e a participação máxima de cada um, conforme impostos pela Lei nº 11.478/2007, e em especial, por seu art. 1º, § 6º. Nesse sentido, a SIN afirmou que “não se deve atribuir uma interpretação tão elástica ao dispositivo, assumindo que dele se deve extrair que essa quantidade de cotistas e suas respectivas participações deveriam levar em conta um conceito de grupo econômico e de consolidação que, em nenhuma parte do dispositivo, são sequer cogitados ou referenciados”, e que no caso concreto, “[se está] diante de investidores institucionais de fundo que possuem - como legítimo é de se esperar que seja - diversos veículos de investimento sob sua gestão ou a gestão de terceiros por ele contratados, cada qual com seu respectivo propósito de existência e estratégia de investimento, e que aqui acabaram por coinvestir num mesmo fundo, a saber, o FIP Porto Sudeste. Assim, não é possível presumir, apenas com as informações disponíveis, que esses institucionais tenham arquitetado esse investimento de forma irregular, com o intuito de burlar o limite máximo de participação de 40% previsto na lei, e tampouco, que a administradora tenha falhado em seu acompanhamento no tema”.

No entendimento da SIN, tampouco assistiria razão aos Recorrentes na discussão das alterações propostas no regulamento para os conceitos de "conflito de interesses", "partes interessadas" ou "partes relacionadas". Com relação ao "conflito de interesses", de acordo com a área técnica, a alteração proposta, em essência, apenas substitui o "interesse pessoal, efetivo ou em potencial, direto ou indireto, na resolução, pelo Fundo de determinada questão ou negócio" de uma parte relacionada ou parte interessada como elemento caracterizador do conflito por outra previsão mais ampla, no sentido de caracterizá-lo em "qualquer situação que coloque... potencial ou efetivamente" essas partes em situação de conflito de interesses. Assim, ao ver da área técnica, a nova redação não teria passado a ser "extremamente específica", como alegado no recurso.

A SIN também refutou a argumentação dos Recorrentes quanto à alteração do conceito de "partes interessadas", pois independentemente das demais alterações propostas para o regulamento, a nova definição apenas alteraria o critério para o cálculo dos 10% de participação mínima, no Fundo, que enquadraria o agente ao conceito. Na redação proposta, foi acrescido ao critério o "grupo de quotistas" que ultrapasse tal percentual, o que seria uma proposta em desfavor dos cotistas majoritários, que justamente investem no Fundo por meio de diversos veículos diferentes e podem se ver enquadrados como "partes interessadas" (e, por consequência, à caracterização de conflitos) em situações nas quais, com a redação anterior, isso não ocorresse.

Ademais, a área técnica discordou dos Recorrentes de que a nova definição do termo "partes relacionadas" do regulamento - em especial o item "iv" da nova redação proposta – favoreceria os cotistas majoritários. Em que pese reconhecer que esse dispositivo não autoriza que qualquer questão exclua os cotistas majoritários da apreciação, mas apenas aquelas que envolvam conflitos de interesse, no entendimento da área técnica tal previsão seria "justa e cabível para a governança do fundo, pois seria um indubitável excesso alijar os cotistas majoritários de qualquer questão em discussão no âmbito do fundo, e não apenas daquelas em que ele[s] esteja[m] em posição de conflito".

Quanto à alegação dos Recorrentes de que a proposta de criação do comitê de investimentos serviria como um veículo na governança do Fundo para a perpetuação do poder dos atuais cotistas majoritários, visto que, na visão dos Recorrentes, os membros indicados pelos cotistas majoritários continuariam atuando alinhados com os interesses de quem os indicou, mesmo após a saída deles, a SIN esclareceu que, de igual forma, a composição do comitê também se alteraria e seria atualizada, de modo que não haveria sentido no receio levantado pelos Recorrentes.

Com relação ao argumento de que a decisão da SIN seria contraditória com entendimento prevalecente do Colegiado da CVM no âmbito do Processo nº RJ2009/13179, decidido em reunião de 09.09.2010 ("Caso Tractebel"), a área técnica entendeu que o Caso Tractebel seria absolutamente diverso do em tela. Observou que, no Caso Tractebel, "o comitê serviria de órgão de governança adicional, presumidamente independente e capacitado, para avaliar a operação de forma isenta e qualificada e, assim, segundo o acionista controlador, abrir espaço para a mitigação de seu conflito, que então mantinha uma posição nas duas pontas da operação a ser realizada". Já no caso em tela, a área técnica ressaltou que o comitê não foi proposto com a intenção de mitigar qualquer conflito e que seu objetivo seria o de "auxiliar e orientar o Gestor na gestão da Carteira, emitindo diretrizes gerais que orientem o Gestor na tomada de decisão relativa aos investimentos do Fundo".

Ademais, a SIN destacou que o propósito da criação do comitê de investimentos teria relação óbvia e estreita com a própria alteração da política de investimento do Fundo. A esse respeito, esclareceu ser direito dos cotistas do Fundo que, uma vez ampliadas as possibilidades de investimento e conferida maior liberdade ao gestor, queiram de alguma forma participar do processo, usualmente por meio de um comitê como o cogitado. Com relação à ampliação da política de investimento do Fundo, que deixaria de estar obrigado a manter exclusivamente posições em PORT11 e, assim, poderia ampliar e diversificar sua carteira com investimento em outros ativos, a área técnica reafirmou sua posição inicial de que a definição da estratégia de um fundo de investimento caberia a seus cotistas, donos por excelência do veículo de investimento, em sede de assembleia geral. Ademais, o impedimento de voto dos cotistas majoritários para participar de tal decisão dependeria da caracterização de um conflito de interesses que o recurso sequer tentou demonstrar.

Por fim, quanto ao segundo precedente citado (Processo Administrativo Sancionador nº 22/2005), a SIN ressaltou que a condenação prevista dizia respeito à alteração da política de investimentos pelo gestor, de forma arbitrária e unilateral, em direção a uma carteira que desrespeitava os limites de composição e diversificação previstos nos documentos do fundo e, portanto, bastante distante do caso em questão.

Ante o exposto, a SIN manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, por não se encontrarem presentes nenhum dos elementos de admissibilidade para sua interposição, conforme estabelecidos pelo art. 4º, § 4º, da Resolução CVM nº 45/2021, já vigente à época de sua interposição.

Por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, o Colegiado deliberou pelo não conhecimento do recurso.