CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• MARCELO BARBOSA – PRESIDENTE
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR

Reunião realizada eletronicamente, por videoconferência.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – MULTINER FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES MULTIESTRATÉGIA – PROC. SEI 19957.000887/2020-17

O Diretor Otto Lobo se declarou impedido por ter atuado como advogado em assuntos relacionados a fatos que são objeto do processo e não participou do exame do caso.

Trata-se de recurso interposto por Multiner Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“FIP Multiner” ou "Recorrente"), com fulcro nos arts. 4º, inciso I, alínea “a”, §§4º e 7º, da Instrução CVM nº 607/2019 e nos itens I e II da Deliberação CVM nº 463/2003, contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de não formular acusação contra os administradores e o acionista controlador da companhia aberta Multiner S.A. ("Companhia"), respectivamente, por descumprimento de deveres fiduciários e abuso de poder de controle, em decorrência de supostas irregularidades relacionadas aos mútuos firmados entre a Companhia e a Bolognesi Energia S.A. (“Bolognesi” ou "Acionista Controlador"), detentora de seu controle acionário.

No curso de sua análise acerca da reclamação, a SEP considerou prescritas eventuais irregularidades cometidas anteriormente a 06.02.2015 e, no tocante ao período posterior, entendeu não haver justa causa para acusar o Acionista Controlador ou os administradores da Multiner.

O Recorrente, em sede de recurso, alegou que a área técnica fundamentou sua análise em premissas equivocadas. Uma delas seria a definição do referido marco prescricional, pois – conforme entendimento prevalecente do Colegiado – o não pagamento e a ausência de cobrança dos mútuos configurariam infrações de natureza continuada por parte do Acionista Controlador. Tais omissões ainda não haviam cessado até a data de interposição do recurso, não tendo sido sanadas até o momento da apreciação do recurso pelo Colegiado da CVM, considerando que os mútuos devidos à Companhia ainda não haviam sido pagos nem cobrados. Nesse sentido, afirmou que "a postura omissiva [da Bolognesi] na cobrança e no efetivo pagamento dos Mútuos, bem como o fato deles permanecerem em aberto nas informações contábeis da Companhia configuram que seu comportamento abusivo se protrai no tempo" e se caracteriza como uma infração continuada, cuja prescrição somente se consuma em 5 (cinco) anos, contados do dia em que tiver cessado, nos termos do art. 1° da Lei n° 9.873/1999.

Ao apreciar o recurso, a SEP manteve o seu posicionamento, uma vez que a pretensão punitiva da CVM para apurar ações ou omissões alegadamente irregulares anteriores a 06.02.2015 estaria prescrita, nos termos da Lei n° 9.873/1999. Diante disso, em reunião do Colegiado de 01.04.2021, o Diretor Alexandre Rangel foi sorteado Relator do processo.

Em sua manifestação de voto, o Relator destacou que, a partir da vigência da Instrução CVM n° 607/2019, os recursos interpostos em face de decisões das áreas técnicas da CVM de não oferecer acusação em casos específicos devem demonstrar o cumprimento de, pelo menos, um dos seguintes requisitos objetivos de admissibilidade: (i) ausência de fundamentação da decisão da área técnica; ou (ii) desacordo da decisão com posicionamento prevalecente no Colegiado.

Nesse sentido, o Relator expôs seu entendimento de que os precedentes que o Recorrente mencionou em suporte à sua tese (PAS nº 13/2014 e Proc. nº SP2016/0053) apresentam características fáticas distintas daquelas verificadas no processo em tela, uma vez que, "nesses precedentes, o controlador firmou com a companhia 'contrato de mútuo flagrantemente irregular' ou 'em benefício próprio e em detrimento da companhia'" e que, em tais situações, "existia a previsão de obrigação posterior de execução a seu favor, mediante prestações sucessivas". Na visão do Diretor Alexandre Rangel, no presente caso, não há nos autos qualquer elemento que indique que a assunção das dívidas pela Bolognesi, no âmbito da aquisição do controle da Companhia e de sua reorganização societária, tenha sido feita por meio de “contrato flagrantemente irregular" ou "em benefício próprio e em detrimento da companhia" nos termos dos precedentes invocados pelo Recorrente. Corrobora essa percepção quanto à ausência de flagrante ilegalidade dos mútuos, em sua origem, o fato de esse ponto não ter sido levado à discussão no procedimento arbitral entre o Requerente e a Bolognesi para discutir um contrato de reorganização e de financiamento da Companhia com o FIP Multiner, celebrado em 2012.

Ademais, o Relator observou que não houve ação ou omissão posterior a 06.02.2015 que possa ser confundida com qualquer modalidade de obrigação contratual de trato sucessivo. Após a constituição dos mútuos, e especificamente no que diz respeito aos termos e condições que regulam os direitos e obrigações relacionados aos mútuos, nenhum contrato foi celebrado e nenhum pagamento foi efetivado pela Companhia em favor do Acionista Controlador, e, de acordo com a documentação que consta dos autos, as irregularidades, caso de fato tenham existido, poderiam estar circunscritas à origem das relações obrigacionais estabelecidas entre as partes, limitadas ao momento específico (i) da assunção das dívidas vencidas que constituíram o 1º mútuo; (ii) da transferência dos recursos da Companhia para a Bolognesi, que formou o 2º mútuo; ou (iii) da transferência contábil do 2° mútuo da Bolognesi para Central Energética Palmeiras S.A. e Pernambuco III S.A. Assim, de acordo com o Diretor Alexandre Rangel, “não se pode falar na ocorrência de infração continuada para qualquer dos três atos. Tais atos ocorreram antes da data que marca o prazo de 5 (cinco) anos anteriores à instauração do Processo e que delimita, temporalmente, o poder de sanção da CVM".

Por fim, o Relator destacou que as eventuais irregularidades ocorridas após 06.02.2015 – que teriam sido praticadas pelo Acionista Controlador, ao não pagar à Companhia o valor devido pelos mútuos; e pelos administradores da Multiner, ao não cobrarem os mútuos do Acionista Controlador enquanto durasse o procedimento arbitral – foram avaliadas no mérito, de forma fundamentada, pela SEP, especificamente no que se refere ao período posterior ao marco prescricional. A área técnica, assim, concluiu que não vislumbrou elementos que corroborassem uma conduta irregular após aquela data.

No que se refere ao requisito de admissibilidade do recurso, constante do §4° do art. 4° da Instrução CVM n° 607/2019 – ausência de fundamentação da decisão da área técnica em não prosseguir com a acusação –, o Diretor Alexandre Rangel entendeu que o posicionamento da SEP que consta do Relatório nº 9/2021-CVM/SEP/GEA-3 (“Relatório 9”) foi amparado em um conjunto extenso de informações, documentos e esclarecimentos fornecidos por todos os interessados no processo e que, além das manifestações do FIP Multiner, foram recebidos esclarecimentos da Multiner, do Acionista Controlador e dos administradores da Companhia que ocuparam seus cargos a partir de 06.02.2015. De posse desses documentos, esclarecimentos e informações, a área técnica, de forma pormenorizada, abordando cada um dos núcleos de supostas irregularidades trazidas pela reclamação, motivou e fundamentou sua decisão, concluindo que não seriam necessárias maiores diligências de sua parte.

A SEP também emitiu o Parecer Técnico nº 20/2021-CVM/SEP/GEA-3 (“Parecer Técnico 20”), como resultado de investigação adicional realizada para apurar fatos apontados no recurso, relativos a supostas irregularidades em mútuos firmados entre a Mesa Participações S.A. (“Mesa”) e sociedades ligadas à Bolognesi, tendo concluído, após as diligências que entendeu cabíveis, pela ausência de elementos que permitissem confirmar alguma irregularidade relacionada a tais mútuos. Da mesma forma, no Relatório nº 24/2021-CVM/SEP/GEA-3 (“Relatório 24”), em resposta à alegação do Recorrente de que, apesar de não haver outros minoritários da Multiner a proteger, o efeito dos atos supostamente ilícitos seria suportado pelos participantes das entidades de previdência complementar cotistas do FIP Multiner, a SEP apontou que tramitou na Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais – SIN procedimento de investigação sobre a conduta dos prestadores de serviço do fundo, com acusação já formulada.

No que se refere ao período não atingido pela prescrição, o Relator entendeu que a decisão recorrida apresentou fundamentação adequada ao deslinde dos fatos, em termos quantitativos e qualitativos, não vislumbrando justa causa no prosseguimento de uma acusação sobre quaisquer ações ou omissões trazidas aos autos que tenham ocorrido posteriormente ao marco prescricional de 06.02.2015.

Em considerações finais, o Relator apontou que a recente sentença arbitral, proferida em 01.02.2022, no bojo de procedimento arbitral, foi de improcedência dos pedidos de resolução do contrato de reorganização, que haviam sido formulados tanto pela Bolognesi quanto pelo FIP Multiner, de modo que nada foi decidido na parte dispositiva da sentença arbitral sobre os mútuos. Por esse motivo, a partir do encerramento do procedimento arbitral, o Diretor Alexandre Rangel entendeu que a SEP poderia – caso estivesse de acordo, assegurada a plena independência e autonomia no exercício das suas atribuições de fiscalização, de investigação e, se assim entender, de acusação – avaliar a pertinência de monitorar o andamento das medidas que estivessem sendo adotadas pela Companhia para cobrança dos mútuos em face dos respectivos devedores, inclusive para apurar se as ações e omissões dos administradores da Companhia e do Acionista Controlador, após a sentença arbitral, encontram-se alinhadas aos seus deveres e obrigações previstos na Lei n° 6.404/1976.

Ante o exposto, o Diretor Alexandre Rangel acompanhou a manifestação da área técnica consubstanciada no Relatório 9, ratificada no Relatório 24 e no Parecer Técnico 20, e votou pelo não conhecimento do Recurso, em virtude da ausência dos requisitos de admissibilidade exigidos pelo §4° do art. 4° da Instrução CVM n° 607/2019, tendo em vista que a decisão ora recorrida não se encontra em dissonância com entendimento prevalecente no Colegiado, tendo, ainda, apresentado fundamentação adequada.

A Diretora Flávia Perlingeiro acompanhou a conclusão do voto do Diretor Relator no que tange à ausência de requisito de admissibilidade quanto à fundamentação apresentada pela SEP ao concluir pela ausência de justa causa para formulação de acusação, tendo restado, porém, vencida, em relação à análise sobre o marco temporal adotado pela SEP para reputar prescrita eventual ação punitiva da CVM a respeito de eventual omissão dos administradores, anterior a fevereiro de 2015, na cobrança dos créditos devidos à Companhia. Sem discordar do entendimento de que o inadimplemento dos mútuos, em si, não consubstancia infração no âmbito administrativo, ao ver da Diretora, eventual omissão quanto a providências para adoção de medidas cabíveis e necessárias para fins de preservação dos créditos ou de sua cobrança, quando exigíveis, não só pode, em tese, configurar descumprimento de deveres fiduciários, como pode se dar de modo permanente ou continuado, hipótese em que, a contagem do prazo prescricional quanto à pretensão punitiva da CVM deve ter início no dia em que cessada a alegada conduta omissiva infracional, a teor do disposto no art. 1° da Lei nº 9.873/1999.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando as conclusões do voto do Diretor Alexandre Rangel, deliberou pelo não conhecimento do recurso.