CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – REFAZIMENTO E REAPRESENTAÇÃO DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS DE FUNDO – VOTORANTIM ASSET MANAGEMENT DTVM LTDA. – PROC. SEI 19957.008241/2020-88

Trata-se de recurso interposto por Votorantim Asset Management DTVM Ltda. (“Gestor” ou "Recorrente") contra decisão exarada pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, por meio do Ofício n° 22/2021/CVM/SIN/DLIP (“Ofício de Refazimento”), que, inicialmente, determinou, quanto ao Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura BB Votorantim Energia Sustentável II (“Fundo” ou “FIP IE II”), “o refazimento e a reapresentação das demonstrações financeiras anuais completas datas-base 31/12/2017, 31/12/2018 e 31/12/2019, bem como o refazimento e a reapresentação dos Formulários Trimestrais Estruturados divulgados no curso dos exercícios sociais de 2017, 2018 e 2019, contemplando os estornos dos efeitos contábeis reconhecidos decorrentes da classificação inadequada do Fundo como entidade de investimento” (“Decisão de Refazimento”).

O processo teve origem no âmbito da Supervisão Baseada em Risco ("SBR"), inserida no Plano Bienal 2019-2020, que analisou a classificação do Fundo como entidade de investimento, à luz da Instrução CVM n° 579/2016 (“ICVM 579”). Como resultado da análise, em 19.11.2020, a SIN concluiu que o FIP IE II “está em desacordo com as condições e características típicas de entidade de investimento estabelecidas nos artigos 4º [inciso I] e 5º [incisos III e IV] da Instrução CVM 579”. Neste sentido, em 29.01.2021, a SIN enviou o Ofício de Refazimento destacando que havia elementos “suficientes para indicar que há cotistas que influenciam ou participam da administração das entidades investidas e que o gestor do Fundo não possui plena discricionariedade na representação e na tomada de decisão junto às mesmas.”.

Diante do entendimento da SIN, em 11.03.2021, o Recorrente apresentou recurso alegando que o FIP IE II preenche todas as condições estabelecidas no art. 4º da ICVM 579, e que apresenta “características típicas”, conforme definido no art. 5º da ICVM 579, se qualificando, portanto, como uma entidade de investimento.

Na sequência, em 02.06.2021, a Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria – SNC emitiu o Parecer Técnico nº 5/2021-CVM/SNC/GNC, em que manifestou concordância com o entendimento das Áreas Técnicas no que se refere ao descumprimento, pelo Fundo, dos requisitos para qualificação como entidade de investimento estabelecidos no art. 4º, I e art. 5º, III e IV, da ICVM 579. A SNC acrescentou, ainda, que o FIP IE II também não atende a condição de que trata o inciso IV do art. 4º, da referida Instrução, concluindo que o Fundo não se enquadra no conceito de entidade de investimento, na forma da ICVM 579, motivo pelo qual concordou com a Decisão de Refazimento.

Em 21.03.2022, a Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE, por meio do Ofício Interno nº 6/2022/CVM/SSE/GSEC-1 (“Ofício Interno nº 6”), e em alinhamento com o entendimento exarado pela SIN, manteve o seu entendimento de que o FIP IE II não se qualifica como uma entidade de investimento e, em razão do tempo decorrido, propôs reformar parcialmente a Decisão de Refazimento, no sentido de que “o BV DTVM LTDA. [Recorrente] deve refazer e reapresentar a última demonstração financeira divulgada na data-base de 31/12/2020, ajustando retrospectivamente o saldo de abertura do início do último exercício apresentado de forma comparativa, em linha com o que requer o PT CPC 23, reapresentando, ainda, os informes trimestrais subsequentes, de maneira a contemplar os efeitos contábeis da qualificação do Fundo como não entidade de investimento” (“Proposta de Refazimento n° 1”).

Em 03.05.2022, foi encaminhado o Ofício nº 76/2022/CVM/SSE/GSEC-111 ao Recorrente, informando: (i) a decisão da SSE deferindo a concessão do efeito suspensivo solicitado; (ii) o conteúdo do Parecer Técnico nº 5; e (iii) as demais impressões das Áreas Técnicas, em virtude das diligências de ofício realizada pela SSE, de forma que o Gestor pudesse complementar o Recurso, se assim julgasse necessário.

Em 14.07.2022, o Recorrente apresentou manifestação complementar, cuja análise, realizada pelas Áreas Técnicas, foi consubstanciada no Ofício Interno nº 18/2022/CVM/SSE/GSEC-1, (“Ofício Interno nº 18” e, em conjunto com o Ofício Interno nº 6, “Ofícios Internos nº 6 e nº 18”), as quais concluíram que, a despeito de o Recorrente ter comprovado o atendimento, pelo Fundo, da condição contida no inciso IV do art. 4º da ICVM 579, a condição prevista no inciso I do referido dispositivo não estaria presente, “permanecendo este como o principal elemento balizador das conclusões das [Á]reas [T]écnicas”.

Assim, foi mantido o entendimento formalizado por meio do Ofício Interno nº 6 — de que o Fundo não se qualifica como entidade de investimento — e, considerando o tempo decorrido, as Áreas Técnicas se manifestaram favoravelmente à reforma da Decisão de Refazimento, no sentido de que “o BV DTVM LTDA. [Recorrente] deve refazer e reapresentar sua última demonstração financeira divulgada na data-base 31/12/2021, ajustando retrospectivamente o saldo de abertura do início do último exercício apresentado, de forma comparativa, em linha com os dispositivos de retificação de erro contábil contidos no PT CPC 23. Devem ser reapresentados, ainda, os informes trimestrais subsequentes, de maneira a contemplar os efeitos contábeis da qualificação do Fundo como não entidade de investimento, bem como informar corretamente que as cotas de Classe B possuem direitos políticos especiais (verificamos que tal informação vem sendo reportada incorretamente nos ITs)” (“Proposta de Refazimento n° 2”).

Ao analisar o recurso, o Diretor Relator Otto Lobo observou que o elemento balizador que levou as Áreas Técnicas a considerar que o FIP IE II não se classifica como uma entidade de investimento consiste na condição prevista no inciso I do artigo 4º da ICVM 579, isto é, ausência de discricionariedade do Gestor na representação e na tomada de decisão junto às entidades investidas. Esse entendimento foi justificado pelo fato de determinados cotistas do Fundo (cotistas classe B) possuírem “influência significativa na escolha dos ativos investidos” e “capacidade significativa de influenciar as decisões e políticas estratégicas das investidas, ao fazer parte de seus órgãos de administração e ao deter classe de cotas com direitos políticos especiais no âmbito do Fundo.”.

Nesse contexto, o Relator destacou a constatação pelas Áreas Técnicas de que 6 (seis) dos 8 (oito) cotistas classe B do Fundo são integrantes da mesma família (“Família M.S.”), sendo titulares de 74,11% da referida classe de cotas. No mesmo sentido, o Relator pontuou, nos termos dos itens 13 a 19 do voto, as evidências identificadas pelas Áreas Técnicas de interferência na discricionariedade do Gestor tanto na representação quanto na tomada de decisões junto às investidas.

Desse modo, o Relator concluiu, em linha com as áreas técnicas, que a forma como a estrutura e a governança do Fundo estão postas acaba por inibir a independência do Gestor na tomada decisão junto às sociedades investidas, na medida em que o Regulamento permite que determinados cotistas detentores de cotas classe B — além de possuírem influência direta nas investidas — tenham poderes que limitam a independência do Gestor, na medida em que podem impor suas vontades e interesse sobre os demais cotistas detentores de cotas classe A, os quais não tem poderes políticos.

Quanto ao art. 5º da ICVM 579, o Relator ressaltou que as Áreas Técnicas identificaram outras evidências que permitem concluir que o Fundo não atende a duas das quatros características típicas de entidade de investimento previstas no referido dispositivo, notadamente aquelas previstas nos incisos III (existência de cotistas que não influenciam ou não participam da administração das entidades investidas) e IV (investimentos em entidades nas quais os cotistas não possuíam qualquer relação societária previamente ao investimento do fundo).

Em relação ao inciso III do art. 5º da ICVM 579, o Relator ressaltou que o fato de determinados cotistas classe B terem, em conjunto, maioria dos assentos no conselho de administração de companhias investidas, e que, portanto, formam maioria nas decisões que passam pelos conselhos dessas empresas, permite concluir pela existência de cotistas que influenciam e participam diretamente da administração de entidades investidas. O Relator também observou a participação dos referidos cotistas no Comitê de Investimentos do Fundo, como indicados da companhia originadora do FIP IE II, que, além de deter o direito de indicar dois membros para o referido Comitê, possui influência significativa na escolha dos ativos investidos pelo Fundo, conforme dispõe o artigo 12 do seu Regulamento.

A esse respeito, o Relator refutou a interpretação do Recorrente sobre o inciso III, do art. 5º da ICVM 579, no sentido de que “a característica típica de uma entidade de investimento não é a ausência de cotistas na administração das sociedades investidas, mas a existência de cotistas — no caso do Fundo, a quase-totalidade de cotistas — que não participam da administração nem exercem influência sobre as investidas”. Em sua análise, o Relator não vislumbrou, pela própria natureza do conceito de entidade de investimento, em que se busca a prevalência da essência econômica sobre características formais, qualquer elemento que se permita concluir que um FIP — ainda que possua cotistas que influenciem na administração das sociedades investidas — atenda a referida característica típica apenas ao contar também com cotista(s) que não influencie(m) ou não participe(m) da administração das entidades investidas.

Quanto ao inciso IV do art. 5º da ICVM 579, o Recorrente argumentou que a mera existência de investimento em sociedades nas quais os cotistas não possuíam qualquer relação societária — tal como ocorre no caso concreto, em relação à Eólica Faísa (maior investimento do Fundo) — seria suficiente para considerar presente a característica típica de entidade de investimento definida inciso mencionado.

Por outro lado, o Relator observou que, em relação à Eólica Rincão, as Áreas Técnicas apontaram a existência de evidências de que a arquitetura do Fundo foi idealizada com o propósito de acomodar dentro do fundo o referido ativo que, em verdade, já integrava o patrimônio da Família M.S. Ademais, analisando detidamente as apurações realizadas pela SSE e as conclusões expostas nos Ofícios Internos nº 6 e nº 18, o Relator concluiu existir mais do que uma relação societária prévia entre cotistas classe B e a Rincão Energia, sociedade até então pertencente à Família M.S., mas relevante participação na sociedade investida. Na mesma linha, o Diretor verificou grande prevalência da referida Família nas deliberações não só do Fundo, como nos demais FIPs (FIP IE I e FIP IE III) que, em conjunto, detêm 100% do capital social da Rincão Energia — o que permitiu preservar a influência da Família M.S. nas atividades deste ativo.

Portanto, o Relator entendeu que o Fundo não atende a característica típica de uma entidade de investimento prevista no inciso IV do art. 5º da ICVM 579. Pelo contrário, há elementos suficientes que demonstram o relacionamento prévio e relevante da Família M.S. com a Rincão Energia, o que indica o uso do Fundo como um veículo patrimonial da referida família.

Diante disso, analisando as características do caso concreto, o Relator verificou que o Fundo, além de não apresentar duas das quatro características típicas de uma entidade de investimento, não atende uma das quatro condições cumulativas previstas no art. 4º da ICVM 579, razão pela qual entendeu que o Fundo não se qualifica como entidade de investimento.

Assim, considerando que o Fundo não se caracteriza como uma entidade de investimento, o Relator ressaltou que os seus investimentos devem ser avaliados em conformidade com a norma contábil que trata de investimento em coligada, controlada e em empreendimento controlado em conjunto e de negócios em conjunto, conforme o disposto no art. 8° da ICVM 579.

Pelo exposto, o Relator votou pelo não provimento do recurso, mantendo a conclusão da SIN no sentido da não qualificação do Fundo como entidade de investimento, mas votou, contudo, pela reforma parcial da Decisão de Refazimento proferida pela SIN, apenas para acolher, integralmente, a Proposta de Refazimento n° 2, formulada pela SSE, atualizando-a, ainda, em razão da passagem do período, para determinar que seja refeita e reapresentada a última demonstração financeira divulgada na data-base de 31/12/2021, ajustando, retrospectivamente, o saldo de abertura do início do último exercício apresentado, de forma comparativa, em linha com os dispositivos de retificação de erro contábil contidos no PT CPC 23, reapresentando, ainda, os informes trimestrais subsequentes, de maneira a contemplar os efeitos contábeis da qualificação do Fundo como não entidade de investimento, bem como informar corretamente que as cotas de Classe B possuem direitos políticos especiais.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto do Relator, deliberou (i) pelo não provimento do recurso, mantendo a conclusão da SIN no sentido da não qualificação do Fundo como entidade de investimento; e (ii) acolher a proposta de refazimento formulada pela SSE, atualizando-a, ainda, em razão da passagem do período.