CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – FUNDAÇÃO ITAIPU-BR DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL E OUTROS – PROC. 19957.000695/2021-91

Trata-se de pedido de reconsideração apresentado por (i) Fundação Itaipu-BR de Previdência e Assistência Social, (ii) Fundação dos Economiários Federais, (iii) Fundação CHESF de Assistência e Seguridade Social, e (iv) Fundação Petrobras de Seguridade Social (em conjunto, “Requerentes"), cotistas do FIP Terra Viva - Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia ("FIP Terra Viva" ou "Fundo"), contra a Decisão do Colegiado da CVM de 14.12.2021 (“Decisão do Colegiado”), no âmbito do processo que analisou reclamação encaminhada pelos Requerentes (“Reclamação”).

Nos termos da Reclamação, os Requerentes alegaram, em resumo, que a DGF Investimentos Gestão de Fundos Ltda. ("DGF" ou “gestora”), administradora e gestora do FIP Terra Viva, deveria ter divulgado fato relevante sobre a existência medidas criminais e de condenação penal contra o Sr. H.C.N., um dos três diretores do Fundo, pela infração de gestão fraudulenta. Desse modo, a DGF teria faltado com seu dever de diligência e de divulgar informação relevante aos seus cotistas, motivo pelo qual solicitaram que a CVM apurasse a conduta do administrador/gestor do Fundo.

Ao analisar recurso no caso, a Decisão do Colegiado manteve o entendimento manifestado pela Superintendência de Supervisão de Investidores Institucionais – SIN, que analisou a Reclamação por intermédio do Relatório nº 2/2021 ("Relatório 2"), no sentido de que as questões trazidas pelos Recorrentes envolvendo o FIP Terra Viva estariam prescritas. Os detalhes da Decisão do Colegiado encontram-se disponíveis na Ata de 14.12.2021.

Em 07.02.2022, os Requerentes protocolaram pedido de reconsideração alegando que a decisão do Colegiado da CVM apresenta "contradições e equívocos relevantes que devem ser, imediatamente, reconsiderados". Em síntese, conforme destacado no item 39 do Ofício Interno nº 192/2022/CVM/SIN/GIFI, o Recorrentes argumentaram que: (1) o procedimento investigatório instaurado pelo MPF tem vínculo com o objeto do processo; (2) ao deixar de divulgar fato relevante, a DGF também praticou crime de Sonegação de Informação, tipificado no art. 6º da Lei nº 7.492/1986; (3) as práticas em discussão seriam permanentes, e não instantâneas com efeitos permanentes; e (4) a contagem do prazo prescricional deveria iniciar a partir de 17.09.2018, data em que os cotistas tiveram conhecimento da referida irregularidade, baseado na teoria da actio nata.

Em 03.05.2022, a SIN solicitou que a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM se manifestasse sobre a questão trazida pelos Requerentes quanto à aplicação da teoria da actio nata. Em resumo, a PFE/CVM manifestou que, no caso da Administração Pública Federal, especialmente nos Processos Administrativos Sancionadores, há normativo legal específico que rege a matéria de prescrição (Lei nº 9.873/1999), de modo que não se aplicam as normas gerais, como é o caso da teoria da actio nata.

Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 192/2022/CVM/SIN/GIFI, a SIN reiterou que as práticas sujeitas a eventuais sanções pela CVM no caso se referem (i) a não divulgação de um fato relevante sobre atualizações do processo criminal à época em curso contra o Sr. H.C.N., e (ii) à omissão da gestora em diligenciar no acompanhamento dessa questão.

Com relação ao ponto (1) citado acima, já controvertido e discutido no âmbito do recurso original, a SIN reforçou que a investigação em andamento aos cuidados do MPF busca averiguar eventuais crimes de gestão fraudulenta e/ou temerária nos investimentos realizados pelo FIP Terra Viva, o que não possui pertinência com o que é objeto de discussão neste processo. Além disso, conforme destacou a área técnica, os Requerentes não trouxeram informações que permitam inferir a suposta correlação entre os casos.

A SIN também não vislumbrou a aplicação do crime de Sonegação de Informação, tipificado no art. 6º da Lei nº 7.492/1986 à infração de não divulgação de fato relevante, descrita no art. 31 da Instrução CVM nº 391/2003. Isso porque, conforme observou a SIN: (i) “o tipo penal prevê um elemento objetivo ("relativamente a operação ou situação financeira", no caso, do FIP) que não se vislumbra aqui”; e (ii) “os tipos penais, em regra, exigem a configuração do dolo (salvo quando expressamente disposto na lei de forma diversa), quando, aqui, toda a discussão gira em torno de uma conduta omissiva de natureza culposa”.

Da mesma forma, quanto ao ponto (3) acima, - sobre a alegação de que a falta de divulgação de fato relevante e de dever de diligência seriam de caráter comissivo e permanente, devido à condenação em segunda instância pelo crime de gestão fraudulenta - a SIN entendeu que os Requerentes nada trouxeram de concreto que pudesse alterar a convicção da CVM, ou que indicasse algum erro, omissão ou obscuridade na decisão a esse respeito. Ademais, em relação à falta de diligência, a SIN destacou que, na Decisão, o Colegiado se alinhou a esse entendimento, discordando nesse ponto da manifestação original da SIN e da PFE/CVM. Não obstante, nos termos da Decisão, tal entendimento não tem o condão de alterar a correção da decisão de arquivamento da SIN do processo, pois o caso continua prescrito mesmo considerando como permanente a infração relativa à falta de dever de diligência da gestora.

No que se refere à alegação de que o início da contagem prescricional deveria ser a partir de 17.09.2018, por ser a data em que os Requerentes tiveram conhecimento da referida irregularidade, a SIN entendeu que o Pedido também não apontou qualquer erro, omissão, obscuridade ou contradição na Decisão quanto à contagem do prazo.

A esse respeito, a SIN ressaltou que o fundamento da Decisão neste aspecto foi a “saída do Sr. H.C.N. da função que exercia no âmbito do Fundo em dezembro de 2015, o que descaracterizou a condenação criminal imposta a ele como um fato relevante (já que, nos termos do próprio recurso, essa informação, que passou a ser impertinente para o fundo e seus cotistas a partir de então, já não teria mais ‘o condão de influenciar cotistas em sua decisão de manter ou alienar suas cotas´). Por consequência, também não haveria mais como se falar em qualquer tipo de omissão da gestora em suas diligências sobre a situação”.

Nesse contexto, a área técnica repisou que “a irregularidade cessou em dezembro de 2015, ainda que por perecimento do objeto tutelado pela regulamentação da CVM no caso, não fazendo qualquer sentido que a contagem do prazo prescricional se inicie em qualquer data após isso, à luz do disposto na Lei nº 9.873”.

Na mesma linha, a SIN fez referência ao entendimento da PFE/CVM de que “a prescrição da pretensão punitiva da CVM, no processo administrativo sancionador, por ter lei específica disciplinando a matéria, deve-se seguir o que a Lei nº 9.873/99 estabelece como início do prazo. Vale dizer, dessa forma, que a prescrição punitiva da CVM tem como início do prazo prescricional de 5 anos, a data da prática do ato ou, no dia em que tiver cessada a infração, no caso da infração ser permanente ou continuada”, e “não da data do conhecimento do fato/ato”.

Por fim, a SIN registrou que os Requerentes inovaram no pedido de reconsideração, trazendo outros argumentos sobre uma mesma situação de fato já tratada pela Decisão, solicitando, por via indevida, que reconsidere algo que sequer foi considerado na decisão original.

Desse modo, a SIN não identificou no pedido de reconsideração qualquer argumentação que comprovasse a existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material ou de fato na Decisão do Colegiado de 14.12.2021. E, por todo o exposto, a SIN sugeriu o indeferimento do pedido de reconsideração apresentado.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo conhecimento do pedido de reconsideração e, no mérito, por seu indeferimento.