CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE ^(*)
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR ^(**)

^(*) Participou por videoconferência.
^(**) Por estar na CVM de São Paulo, participou por videoconferência.

RECURSO CONTRA DECISÃO DA RELATORA DE INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS E PEDIDO DE CONEXÃO – ARGUS CLASSIFICADORA DE RISCO DE CRÉDITO LTDA. E OUTROS – PAS 19957.008143/2018-26, 19957.008816/2018-48 E 19957.010958/2018-75

O Diretor Alexandre Rangel se declarou impedido em virtude de, anteriormente à sua posse como Diretor da CVM: (i) ter atuado como advogado nos PAS CVM nºs 19957.008143/2018-26 e 19957.010958/2018-75; e (ii) ter sido consultado sobre fatos relacionados ao PAS CVM nº 19957.008816/2018-48. Por tais motivos, o Diretor não participou do exame do item da ordem do dia.

Trata-se de apreciação de (i) recurso ao Colegiado contra decisão da Relatora de indeferimento de pedido de produção de provas; e (ii) pedido de conexão entre os PAS CVM nº 19957.008143/2018-26, 19957.008816/2018-48 e 19957.010958/2018-75, ambos os requerimentos apresentados por acusados nos autos do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.008143/2018-26 (“PAS”), instaurado pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE em conjunto com a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN (em conjunto, “Áreas Técnicas” ou “Acusação”).

No âmbito do PAS CVM n° 19957.008143/2018-26, apura-se o eventual cometimento de irregularidades por participantes da 1ª emissão de debêntures da EBPH Participações S.A. (“EBPH”), em oferta pública realizada sob o regime de esforços restritos de distribuição (“Debêntures” e “Oferta”, respectivamente), nos termos da Instrução CVM (“ICVM”) nº 476/2009.

Neste PAS, foram trazidas as seguintes questões incidentais, ora em análise:

(i) em 31.08.2022, o acusado Leonardo de Carvalho Iespa (“Leonardo Iespa” ou “Recorrente”) apresentou recurso ao Colegiado (“Recurso”) contra decisão de indeferimento do seu pedido de produção de provas, proferida pela Diretora Relatora por meio de despacho de 27.07.2022 (“Despacho”); e

(ii) em 01.07.2019, as acusadas Argus Classificadora de Risco de Crédito Ltda. (“Argus”) e Maria Christina Tavares Maciel (“Maria Maciel” e, em conjunto com Argus, “Peticionantes”) apresentaram razões de defesa conjunta, por meio da qual pleitearam o reconhecimento de conexão entre o presente PAS e os PAS CVM nº 19957.008816/2018-48 (“PAS VCI”) e 19957.010958/2018-75 (“PAS Ano Bom” e, em conjunto com este e o PAS VCI, “Processos”), na forma do art. 5º-A, inciso II, alínea b, da então vigente Deliberação CVM nº 558/2008.

Em relação ao pedido de produção de provas, observa-se que Leonardo Iespa foi acusado, na qualidade de diretor responsável da Elleven Gestora de Recursos Ltda. (“Elleven”), por suposta violação ao art. 92, I, da ICVM nº 555/2014, por, alegadamente, não ter buscado “as melhores condições para os cotistas dos fundos [sob gestão], faltando com seu dever de diligência”; e o item I c/c item II, alínea “c”, da ICVM nº 8/1979, por participação em alegada operação fraudulenta.

Em suas razões de defesa, Leonardo Iespa ressaltou que “investigações [conduzidas pela Polícia Federal] vieram a mostrar que houve graves irregularidades na constituição do empreendimento, conforme relatado, inclusive, pelo Sr. [R. S. R.] [cotista do Fundo de Investimento em Participações LSH (“FIP LSH”), doravante a “Testemunha”], anterior empreendedor do hotel, que firmou acordo de colaboração premiada”. O empreendimento ao qual fez referência no trecho transcrito é o desenvolvido indiretamente pelo FIP LSH, cujas cotas, de titularidade da Testemunha, foram adquiridas pela EBPH com recursos da Oferta.

Leonardo Iespa sustentou não ter participado de tais irregularidades, o que, segundo alegou, poderia ser comprovado com o depoimento da Testemunha, razão pela qual apontou sua “pretensão de produzir prova oral no âmbito deste PAS, consubstanciada na oitiva [da Testemunha], que firmou acordo de colaboração premiada com o Ministério Público Federal”, requerendo o deferimento da produção dessa prova testemunhal.

No Despacho, a Diretora Relatora indeferiu tal requerimento, ao amparo do disposto no art. 43, §3º, da Resolução CVM (“RCVM”) nº 45/2021, tendo considerado os motivos resumidos a seguir.

De acordo com a Relatora, no PAS, apesar de, quanto à destinação de recursos captados na Oferta, haver relação com o FIP LSH, a Acusação não tratou da sua gestão para sustentar as infrações por ela imputadas, as quais se apoiam no quanto apurado pelas próprias Áreas Técnicas em relação à Oferta, que, no entender delas, reúne um conjunto de indícios suficientes para caracterizar operação fraudulenta.

No Despacho, a Relatora ressaltou que as acusações não foram respaldadas em constatação de irregularidades eventualmente cometidas pelo FIP LSH ou por pessoas de algum modo a esse relacionadas, como a Testemunha, mas sim na conduta do Recorrente em relação à participação, na Oferta, como adquirentes de parte das Debêntures, de fundos de investimento sob gestão da Elleven (à luz do seu dever de diligência, ao não obter as melhores condições para os cotistas dos referidos fundos, enquanto diretor responsável pela atividade de administração de carteiras de valores mobiliários).

Além disso, a Relatora considerou que tampouco foram apontados fatos ou elementos controvertidos que poderiam vir a ser esclarecidos com a produção da referida prova e que eventual tentativa de fazer com que a Testemunha se disponibilizasse a prestar esclarecimentos a respeito deste PAS tenderia a ser inócua, sendo que os esforços empreendidos nesse sentido teriam apenas efeito protelatório. Tal tendência deriva do fato de que a Testemunha é acusada em outro PAS em curso perante a CVM, em que, segundo dispõe a acusação naquele processo, todas as tentativas “de envio de ofício para que este se manifestasse (...) rest[aram] infrutífera[s]”. A Testemunha, inclusive, não apresentou defesa no âmbito daquele PAS, e teve que ser citada por edital.

Por fim, a Relatora considerou que Leonardo Iespa manifestou-se em sua defesa contraditando os elementos sobre as quais foram fundamentadas as acusações em relação à sua conduta, havendo substrato fático-probatório para sopesar as diferentes visões.

Em sede de recurso, Leonardo Iespa reforçou alguns argumentos de defesa quanto ao mérito e aduziu essencialmente as seguintes razões sobre a adequação e necessidade do deferimento de seu pedido:

(i) o depoimento da Testemunha (que seria uma “figura central na operação fraudulenta envolvendo o LSH Hotel e do qual decorreu a Oferta investigada sob este PAS”) seria esclarecedor no que tange “a averiguação dos fatos que circundam o presente PAS, confirmando o não envolvimento do Recorrente no conluio em questão, principalmente a não caracterização de ações dolosas por parte do Recorrente, refutando as práticas a ele imputadas no Termo de Acusação”;

(ii) o depoimento da Testemunha “terá credibilidade acentuada, haja vista que, sob o peso dos compromissos assumidos no acordo de colaboração premiada, tal testemunha invocada estará constrangida a não faltar com a verdade, sob pena de perder os benefícios negociados com o Ministério Público Federal”;

(iii) seria irrelevante “(...) do ponto de vista da admissão do testemunho d[a Testemunha], o fato de a colaboração premiada acordada entre ele e o Ministério Público Federal não ter sido utilizada pelas áreas técnicas da CVM para fundamentar as acusações deste PAS”, já que “[o] direito à ampla defesa e ao contraditório não está limitado à produção de ‘contraprovas’ do que a acusação tenha trazido para instruir as imputações”;

(iv) o que a decisão constante do Despacho “fez foi impedir o Recorrente de comprovar sua inocência, pois negou-lhe o direito de produzir prova da ausência do dolo – isto é, de comprovar que não participou da fraude”;

(v) quanto à justificativa de que a oitiva da Testemunha seria inócua e protelatória pelo fato de que “foram infrutíferas as tentativas anteriores de oficiá-lo, no âmbito de outro processo em curso perante a CVM, trata-se, permissa venia, de um disparate. Os ofícios [à Testemunha] foram expedidos no âmbito de outro processo administrativo, do qual o Recorrente não tem qualquer conhecimento ou envolvimento. Nem sequer se sabe quando essas tentativas de intimá-lo foram realizadas ou até mesmo como foram conduzidas”. Além disso, seria “curioso” o fato de que é “desconhecido o paradeiro de determinado indivíduo que é parte de acordo de colaboração premiada com o Ministério Público Federal”;

(vi) não teria cabimento “(...) a alegação de que o pedido de oitiva da testemunha seria protelatório, inclusive ao considerarmos o caminhar moroso do PAS em questão, iniciado em 2018 (...)”; e

(vii) “O direito à produção de provas é assegurado pela Constituição Federal (art. 5º, inciso LV) e pela legislação infraconstitucional”, além de ser preconizado no parágrafo único do art. 2º, da Lei nº 9.784/1999.

Em sua análise quanto ao recurso, a Relatora apresentou voto ao Colegiado reiterando que tal prova não se faz necessária e tende a ser protelatória, pelos motivos expostos no Despacho. Ademais, não obstante a ausência de argumentos novos trazidos em sede de recurso que fossem capazes de convencer por avaliação distinta, a Relatora apreciou as ponderações apresentadas, nos termos do voto.

Em primeiro lugar, quanto ao argumento disposto nos itens (i) e (ii) acima, a Relatora destacou que, mesmo que a Testemunha não viesse a faltar com a verdade em seu depoimento, não se demonstrou satisfatoriamente como poderiam ser pertinentes à atuação de outros agentes no âmbito da Oferta, no contexto da qual ocorreram os fatos em apuração no presente PAS e em que não houve qualquer envolvimento da Testemunha, exceto pelo fato de que as quotas de sua titularidade, de emissão do FIP LSH, foram adquiridas com parte dos recursos angariados. Novamente, a Relatora frisou que, nem a gestão, nem a atuação do FIP LSH, do qual era quotista, estão sendo apuradas neste PAS. Em segundo – subsidiariamente –, a Relatora também considerou que, embora seja compreensível a ideia de que a situação descrita oferece incentivos para a Testemunha não mentir, não se trata de consequência obrigatória e, sobretudo, não se trata de uma situação particularmente especial.

Em relação às alegações dispostas nos itens (iii), (iv) e (vii) acima, a Relatora ressaltou que, apesar de pertinente o argumento de que não cabe limitar o direito do acusado à defesa e ao contraditório à produção de contraprovas, “não houve, in casu, tal imposição, ou mesmo a sua sugestão. Por outro lado, cabe também reconhecer que a prova a ser produzida no processo não é qualquer prova desejada pela defesa, mas aquela que tenha relevância para a apuração da infração imputada ao acusado”.

Nesse sentido, a Relatora observou que “a menção à não utilização, por parte das Áreas Técnicas, da delação da Testemunha como fundamento para a acusação foi feita porque este fato converge com a constatação de que a atuação da Testemunha perante o FIP LSH na qualidade de quotista, suas atividades como empresário quanto ao LSH Hotel ou sua relação com participantes da Oferta não integram as circunstâncias fáticas das infrações administrativas sob análise neste PAS”, razão pela qual a Relatora entendeu que o referido depoimento é desnecessário.

Além disso, a despeito da irresignação manifestada pelo defendente quanto ao desconhecimento da CVM sobre o paradeiro da Testemunha (item (v) acima), a Relatora ressaltou que os princípios da eficiência, da economia e da celeridade processual demandam que questões de ordem prática sejam consideradas quando da instrução de um processo, visando a um equilíbrio entre dois deveres: o de se obter o máximo de um fim com o mínimo de recursos (eficiência) e o de, com um dado meio, atingir o fim ao máximo (efetividade). No caso, conforme destacado pela Relatora, o depoimento da Testemunha é desnecessário e a tentativa de realizá-lo tenderia a ser meramente protelatória, sendo que, à luz do desconhecimento quanto ao seu paradeiro, tende a ser, na prática, inócua. Portanto, na visão da Relatora, indeferir tal pedido é medida que se impõe.

Na mesma linha, quanto ao questionamento sobre a cooperação entre a CVM e o Ministério Público Federal no que se refere ao paradeiro da Testemunha, a Relatora observou que, para justificar o acionamento e a mobilização de outros órgãos, importa que a medida em questão seja em si razoável e necessária. No caso em tela, subsidiariamente, a Relatora destacou ser necessário considerar que o fato de a Testemunha já ter firmado um acordo de colaboração com o Ministério Público Federal não implica, necessariamente, na consequência suscitada pelo Recorrente, qual seja, que essa entidade conhece o seu paradeiro atual, tampouco que a Testemunha compareceria perante a CVM para prestar depoimento. Em outras palavras, na visão da Relatora, não há razões para que se assevere que a Testemunha não possa se encontrar, atualmente, em paradeiro distinto do que se tinha à época da celebração do acordo, o que, de todo modo, não afasta os demais aspectos pela improcedência do pedido considerados no voto.

A Relatora também afastou o questionamento quanto à duração do PAS, suscitado pelo Recorrente com o fim de justificar sua alegação de que o requerimento não seria protelatório. Nesse contexto, a Relatora ressaltou que a avaliação quanto ao tempo de transcurso em cada caso concreto deve levar em conta as variadas características de cada processo. No presente processo, tem-se um PAS de considerável complexidade, com um número substancial de acusados e uma extensa gama de condutas e provas a serem analisadas, de modo que não se pode afirmar, a priori, que a sua apreciação por esta CVM deveria exigir a mesma celeridade de processos de menor complexidade.

Por fim, a Relatora reiterou que a imputação constante do termo de acusação é de que o Recorrente teria agido em conluio com a emissora, EBPH, e com outros acusados no processo, que teriam realizado operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, e não que teria atuado em conluio com a Testemunha.

Assim, a Relatora pontuou que a prova testemunhal, por sua natureza, se destina a comprovar fatos presenciados por aquele que vai depor, sendo, neste caso, refutada sua serventia para a formação da convicção do julgador quanto à “não caracterização de ações dolosas”, a qual envolve uma análise acerca da intenção por trás da conduta do agente infrator, atrelada ao elemento subjetivo do tipo infracional (i.e., se houve dolo ou culpa no atuar do acusado), sendo esses outros argumentos a reforçar a desnecessidade da dilação probatória pretendida.

Ante o exposto, e reiterando, os termos do Despacho, a Relatora votou pelo não provimento do recurso, ao amparo do disposto no art. 43, §3º, da RCVM nº 45/2021.

A Relatora também apreciou em seu voto o pedido apresentado por Argus e Maria Maciel sobre o reconhecimento de conexão entre o presente PAS, o PAS VCI e o PAS Ano Bom.

Sobre as referidas Peticionantes, a Relatora observou que, segundo a Acusação, a Argus emitiu, no âmbito da Oferta, relatório cujo objeto consistia na avaliação de risco do investimento nas Debêntures, porém tal documento contaria com nota de crédito “artificialmente otimista e desconectada dos parâmetros de mercado, da realidade da empresa e da própria metodologia da agência de rating, induzindo os usuários do relatório a erro quanto à situação creditícia do ativo financeiro”. Consequentemente, foi imputado a Argus e Maria Maciel o cometimento de infração ao art. 10, inciso II, da ICVM nº 521/2012.

Na visão das Peticionantes, os Processos “possuem como objeto a investigação de supostas irregularidades nos procedimentos da Agência [Argus] para emissão de relatórios de classificação de risco de determinadas operações de valores mobiliários (...)” e esses teriam o condão de examinar os “mesmos procedimentos – quais sejam, os processos seguidos pela [Argus] para toda e qualquer classificação de risco de crédito, e a observância da mesma metodologia aplicável a operações estruturadas (...)”, de modo que “a avaliação da conduta das DEFENDENTES nos Processos Sancionadores se mostra intrinsicamente relacionada, o que impõe a distribuição desses procedimentos por conexão”.

A esse respeito, a Relatora verificou que requerimentos de idêntica natureza haviam sido apresentados pelas Peticionantes nos autos do PAS VCI e do PAS Ano Bom, por meio das razões de defesa conjunta protocoladas em cada um dos Processos. Ademais, especificamente no que concerne à fundamentação de tais requerimentos, observou que o argumento basilar apresentado em cada PAS é sempre materialmente o mesmo.

Além disso, a Relatora destacou que a matéria já foi levada, como incidente processual, à apreciação do Colegiado, na reunião administrativa de 30.08.2022, quando foi examinado o requerimento formulado pelas Peticionantes no âmbito do PAS VCI. Naquela oportunidade, decidiu-se unanimemente pelo não reconhecimento da conexão suscitada entre os Processos. Em seu voto, como relator, o Presidente João Pedro Nascimento considerou, em suma, que: (i) não se aplica a hipótese do art. 36, I, da RCVM nº 45/2021, já que as Peticionantes não pontuaram haver eventual prova no âmbito do PAS VCI que influísse na prova das infrações apuradas no âmbito dos demais Processos; e (ii) não se aplica a hipótese do art. 36, II, da RCVM nº 45/2021, tendo em vista que os contextos fáticos dos Processos são bastante distintos.

Desse modo, segundo a Relatora, faz-se impositivo reconhecer que o mérito da arguição de conexão já foi apreciado pelo Colegiado, em sede de questão incidental levada à deliberação do referido órgão, na reunião administrativa de 30.08.2022, no âmbito do PAS VCI. Ademais, observa-se que, diante da repercussão da decisão colegiada sobre os Processos, conjuntamente considerados, o extrato da ata de reunião do Colegiado em que a referida decisão foi tomada está, também, disponível para consulta nos autos do PAS, tendo inclusive sido as Peticionantes intimadas de seu teor.

Assim, tendo o Colegiado já decidido pelo não reconhecimento da existência de conexão entre os Processos, a Relatora votou no sentido de que seja reconhecida a perda de objeto do requerimento de reconhecimento da conexão formulado, no PAS, pelas Peticionantes, de modo que seja dado prosseguimento ao curso processual corrente do PAS.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto da Relatora, (i) entendeu pela perda de objeto do requerimento de reconhecimento de conexão entre os Processos formulado por Argus e Maria Maciel no âmbito do PAS CVM nº 19957.008143/2018-26; e (ii) decidiu pelo não provimento do recurso apresentado por Leonardo Iespa.