CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR

Outras Informações

Decisão referente ao Processo 19957.007423/2021-12 (Reg. 2672/22) divulgada no site em 28.02.2023.

Decisão referente ao Processo 19957.009206/2018-61 (Reg. 2139/21) divulgada no site em 10.03.2023.

APRECIAÇÃO DE PROPOSTAS DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS 19957.009206/2018-61

Trata-se de novas propostas de termo de compromisso (“TC”) apresentadas, em 05.12.2022, conjuntamente por Nelson Sequeiros Rodriguez Tanure (“Nelson Tanure”) e Nelson de Queiroz Sequeiros Tanure (“Nelson de Queiroz”) e, em 06.12.2022, por Blener Braga Cardoso Mayhew (“Blener Mayhew” e, em conjunto com os demais, “Proponentes”), no âmbito de Processo Administrativo Sancionador (“PAS”) instaurado pela Superintendência de Processos Sancionadores – SPS.

No âmbito do PAS, apuram-se responsabilidades por alegadas infrações (i) aos arts. 10 e 12 da Instrução CVM (“ICVM”) nº 358/2002; (ii) ao art. 116, p.ú., da Lei nº 6.404/1976 (“LSA”); (iii) ao art. 1º, inciso III, e p.ú., inciso I, da ICVM n° 491/2011; (iv) ao item 15.1 ou, alternativamente, ao item 15.2, e ao item 12.5, do Anexo 24 da ICVM nº 480/2009; e (v) ao art. 154 da LSA.

Os Proponentes já haviam apresentado propostas de TC no PAS (“Propostas Originais”), as quais foram submetidas à apreciação da Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM e do Comitê de Termo de Compromisso (“CTC” ou “Comitê”). À época, durante as tratativas de negociação, perante o CTC, das contrapartidas inicialmente ofertadas, Blener Mayhew desistiu de sua proposta. As negociações tiveram prosseguimento com os demais Proponentes, os quais, porém, também desistiram posteriormente de suas respectivas propostas, ao lhes ser comunicado que o CTC proporia ao Colegiado a rejeição das propostas finais de contrapartidas oferecidas.

As novas propostas apresentadas contemplaram o oferecimento de contrapartidas financeiras nos montantes de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) por Nelson Tanure, R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) por Nelson de Queiroz e R$ 850.000,00 (oitocentos e cinquenta mil reais) por Blener Mayhew (em conjunto, “Novas Propostas”).

Ao apresentarem sua nova proposta, Nelson Tanure e Nelson de Queiroz argumentaram, em suma, que as contrapartidas aventadas pelo CTC anteriormente para composição com os Proponentes foram desproporcionais e irrazoáveis. Além disso, encaminharam (i) estudo de jurimetria; (ii) análise de jurisprudência da CVM em casos de embaraço à fiscalização; e (iii) levantamento de TCs celebrados pela CVM entre 01.01.2011 e 02.06.2021 (em conjunto, “Estudos de Precedentes”).

Blener Mayhew, a seu turno, alegou, em síntese: (i) que, no âmbito da negociação anterior, entendeu que as obrigações sugeridas pelo CTC onerá-lo-iam para além das finalidades educativa e preventiva do instrumento; (ii) vislumbra economia processual na aceitação dessa nova proposta; e (iii) considerando as peculiaridades do caso concreto, o valor ora proposto está em linha com o aceito pelo Colegiado da CVM em casos envolvendo as infrações imputadas.

As Novas Propostas foram submetidas à manifestação da PFE/CVM, quanto aos aspectos de legalidade, nos termos do art. 84, caput e §1º, da Resolução CVM (“RCVM”) nº 45/2021. Em síntese, em sua nova manifestação, concluiu que, no caso concreto, ao ver da PFE/CVM, não se mostram presentes os pressupostos que autorizam a adoção de solução consensual pela Administração Pública, haja vista que: (i) não há direito subjetivo à celebração de acordo; (ii) não se vislumbra pacificação social com a celebração do acordo; e (iii) não há ganhos de celeridade e eficiência, tratando-se de proposta extemporânea, apresentada poucos dias antes da data originalmente designada para o julgamento do PAS.

Nesse contexto, a Diretora Relatora Flávia Perlingeiro submeteu as Novas Propostas apresentadas pelos Proponentes à apreciação do Colegiado, nos termos do art. 84, caput e §1º, da RCVM nº 45/2021.

Em seu voto, a Relatora destacou que, embora seja em tese possível, excepcionalmente, o recebimento e processamento de propostas de TC apresentadas fora do prazo ordinário, no seu entendimento, “numa fase processual tão avançada como a presente, eventual negociação de novas propostas de TC se justificaria somente diante da presença de inequívoco interesse público, como, por exemplo, num caso em que a acusação tivesse quantificado danos a investidores decorrentes da infração imputada aos acusados e a proposta contemplasse a oferta de indenização integral aos lesados, como exemplifica o próprio caput do art. 84 da RCVM nº 45/2021”. Isto posto, a Relatora ressaltou não vislumbrar, no caso concreto, em que medida a negociação das Novas Propostas atenderia ao interesse público.

No mesmo sentido, a Relatora observou que a PFE/CVM, ainda que não tenha apontado óbice jurídico quando se manifestou acerca das Propostas Originais, ao opinar sobre as Novas Propostas, não vislumbrou a existência de interesse público a legitimar o seu recebimento nessa fase processual, com a consequente (re)abertura de negociações com os Proponentes.

Além da questão acima apontada, a Relatora considerou que as Novas Propostas deveriam ser igualmente rejeitadas por ausência de oportunidade e conveniência.

Sobre esse ponto, a Relatora ressaltou primeiramente que “não restou evidenciado qualquer ganho processual que justifique a celebração de TC com os Proponentes, nesta etapa processual. O caso está maduro para julgamento e se encontrava, inclusive, pautado para a sessão de 16.12.2022, tendo sido retirado de pauta justamente porque houve a apresentação das Novas Propostas, às vésperas da data então designada para o julgamento”.

Ademais, independentemente do fator temporal, a Relatora entendeu que o presente caso, por suas especificidades, não é vocacionado para encerramento por meio de TC, devendo o seu mérito ser levado a julgamento pelo Colegiado.

Segundo a Relatora, este PAS envolve discussão acerca do descumprimento dos arts. 10 e 12 da então vigente ICVM nº 358/2002, envolvendo a negociação de ações de emissão da Petro Rio S.A. (“Companhia”), em circunstâncias com potencial repercussão orientadora relevante e, ainda, sob uma ótica distinta da vasta maioria de precedentes levados até o momento a julgamento, os quais trataram de situações em que a demonstração das infrações se dava de forma basicamente objetiva, confrontando-se as posições acionárias de um único acionista ou um único gestor de diversos fundos (ou clube de investimentos).

Como explicitado no voto da Relatora, imputa-se responsabilidade a detentor de participação indireta na Companhia, pela omissão na divulgação de negociações de participações acionárias relevantes efetuadas por meio de veículos de investimento que, alegadamente sob seu controle, atuavam, conjuntamente, representando um mesmo interesse. No que tange à infração ao art. 10 da ICVM nº 358/2002, discute-se, ainda, segundo a Relatora, a aplicabilidade da referida norma à hipótese de aquisição indireta de controle, inclusive de modo originário, além do que as infrações teriam sido praticadas num contexto em que supostamente se buscava, de forma premeditada, ocultar a existência de acionista controlador da Companhia e, ainda, de acionistas que atuavam sob um mesmo interesse, envolvendo, notadamente, o exame de indícios, a trazer igualmente contornos distintos ao PAS.

O mesmo racional, segundo a Relatora, se aplica às alegadas infrações a dispositivos da ICVM nº 480/2009 e aos arts. 116, p.ú., e 154 da LSA, que teriam se dado em contexto em que, segundo a acusação, o acionista controlador teria exercido poder de controle fora do âmbito das deliberações assembleares, mediante influência preponderante sobre administrador da companhia, que conhecia a sua condição.

Desse modo, considerando os contornos específicos do caso destacados no voto, que o diferenciam da maioria dos precedentes levados a julgamento, a Relatora ressaltou que “o presente caso configura importante precedente, em que tais aspectos das infrações imputadas aos Proponentes poderão ser analisadas quanto ao mérito dos argumentos da acusação e da defesa, razão pela qual o efeito paradigmático da resposta estatal exigível perante a sociedade em geral e, mais especificamente, os participantes do mercado de valores mobiliários como um todo, dar-se-á, mais adequadamente, por meio de um posicionamento do Colegiado da Autarquia em sede de julgamento”.

Adicionalmente, tendo em vista a ausência de interesse público na reabertura de negociações com os Proponentes e de oportunidade e conveniência no encerramento deste PAS pela via consensual, a Relatora destacou que não caberia avaliar a suficiência ou não das contrapartidas atualmente ofertadas, no âmbito das Novas Propostas.

Não obstante, a Relatora entendeu oportuno esclarecer que, diferentemente do que parecem defender os Proponentes, a avaliação das contrapartidas ofertadas à CVM, em sede de negociações de propostas de TC, não se dá com base em penalidades administrativas (pecuniárias ou não) aplicadas pelo Colegiado em casos assemelhados que tenham sido levados a julgamento, uma vez que não se está diante de um juízo de dosimetria, para fins condenatórios.

Assim, na visão da Relatora, seriam inservíveis para os fins a que se propuseram, as comparações, constantes dos Estudos de Precedentes que instruíram a Nova Proposta apresentada conjuntamente por Nelson Tanure e Nelson de Queiroz, entre penalidades aplicadas em precedentes da CVM e as contrapartidas que, na visão do CTC, seriam suficientes para embasar uma recomendação ao Colegiado de aceitação das Propostas Originais.

Em relação à comparação com anteriores negociações de TC propriamente ditas, igualmente contida nos referidos Estudos de Precedentes, a Relatora salientou que tais negociações conduzidas pelo CTC (ou, por relatores, quando for o caso), ainda que possam ter como ponto de partida exemplos de negociações anteriores bem sucedidas sobre casos análogos, também levam sempre em consideração as particularidades de cada caso concreto.

Por fim, ainda que esse aspecto não seja determinante para fins da referida análise de ausência de conveniência e oportunidade, que se aplica a todos os três Proponentes, a Relatora registrou que “as contrapartidas apresentadas com as Novas Propostas não somente se encontram muito aquém das que o CTC, ao apreciar as Propostas Originais, havia sugerido como aprimoramento, no âmbito da negociação então realizada com os Proponentes, como, especificamente no caso das contrapartidas ora ofertadas pelos proponentes Nelson Tanure e Nelson de Queiroz, representam reduções muito significativas em relação aos valores que tais proponentes haviam oferecido como contrapartida financeira na proposta que apresentaram nos autos deste PAS, durante a referida negociação com o CTC, em substituição às Propostas Originais”.

Diante de todo o exposto, a Relatora votou pela rejeição das Novas Propostas, à luz da ausência de interesse público em sua análise e negociação e, ainda, dada a inexistência de conveniência e oportunidade na solução consensual do PAS.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto da Relatora, deliberou rejeitar as propostas de termo de compromisso apresentadas.

• Anexos

  VOTO DA RELATORA FLÁVIA PERLINGEIRO

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – SPS I FUNDO DE INVESTIMENTO DE AÇÕES - INVESTIMENTO NO EXTERIOR – PROC. 19957.007423/2021-12

A Diretora Flávia Perlingeiro se declarou impedida por ter sido consultada sobre fatos relacionados a aspecto tratado neste Processo Administrativo não sancionador (PA) na época em que atuava como advogada do Sistema BNDES / BNDES Participações S.A., entidade que, na qualidade de acionista da companhia JBS, é especificamente nomeada na descrição dos fatos subjacentes ao PA, ainda que, no caso, não seja peticionante, recorrente ou acusada.

Trata-se de recurso protocolado por SPS I Fundo de Investimento de Ações - Investimento no Exterior ("Fundo SPS” ou “Recorrente”) contra o entendimento manifestado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP no Parecer Técnico nº 34/2022-CVM/SEP/GEA-4 ("Parecer Técnico nº 34") e no Parecer Técnico nº 72/2022- CVM/SEP/GEA-4 ("Parecer Técnico nº 72"), no âmbito de reclamação ("Reclamação") apresentada pelo Fundo SPS, em face de administradores e acionistas controladores da JBS S.A. (“JBS” ou “Companhia”). No expediente, o Fundo SPS solicitou que o Colegiado também recebesse o recurso na forma de consulta, a fim “orient[ar] o mercado acerca da correta interpretação da legislação societária sobre a ação de responsabilidade civil contra o controlador”.

Na Reclamação, o Fundo SPS, na qualidade de acionista da JBS, denunciou eventuais ilícitos que teriam sido praticados pelos administradores e acionistas controladores da Companhia, no contexto dos Procedimentos Arbitrais nº s 93/17 e 110/18, instaurados pelos acionistas minoritários ("Arbitragem dos Minoritários") e do Procedimento Arbitral nº 186/21, instaurado pela JBS (“Nova Arbitragem”).

Após análise, consubstanciada nos referidos Pareceres Técnicos, a SEP concluiu pela inexistência de elementos a ensejar a formulação de acusação em face dos administradores e acionistas controladores da JBS por infração à Lei nº 6.404/1976.

Em sede de recurso, em linhas gerais, o Fundo SPS reproduziu as alegações contidas em sua Reclamação, no sentido de que: (i) a JBS estaria “sendo prejudicada pela prática reiterada de atos irregulares por seus acionistas controladores e administradores, que visam a frustrar o procedimento arbitral movido pelo Fundo SPS contra os Irmãos Batista, com fundamento no art. 246 da Lei das S.A., no qual se pleiteia o ressarcimento da Companhia pelos prejuízos que lhe foram causados pelos controladores”; e (ii) “os administradores da JBS, orientados pelos acionistas controladores, deram início a um novo procedimento arbitral, aparentemente simulado (“Nova Arbitragem”), que visa a extinguir o Procedimento Arbitral movido pelo Fundo SPS”. No entendimento do Fundo SPS, diante de sua Reclamação, competiria à CVM: (i) a formulação de acusação em face de Wesley Batista, por violação ao art. 156 da Lei nº 6.404/1976; e (ii) a apuração de responsabilidade dos administradores e acionistas controladores da Companhia por sua conduta em relação à Arbitragem dos Minoritários, com a consequente formulação de acusação por infração à Lei nº 6.404/1976.

Preliminarmente, o Recorrente defendeu que estariam preenchidos os requisitos alternativos de admissibilidade para o recurso: a ausência de fundamentação da decisão da área técnica e a violação a posicionamento prevalecente do Colegiado, de que tratam a Resolução CVM nº 45/2021.

Quanto ao primeiro requisito, o Recorrente arguiu que a SEP não fundamentou sua conclusão de que a assembleia geral teria determinado o ingresso de Nova Arbitragem e a extinção da Arbitragem dos Minoritários, afastando a possibilidade de os administradores aderirem a esta última. Quanto ao segundo requisito, o Fundo SPS alegou que a SEP restringiu sua análise acerca da conduta dos administradores tão somente ao cumprimento de aspectos procedimentais, sob a ótica da regra de decisão empresarial, o que, no entendimento do Recorrente, de acordo com os precedentes do Colegiado da CVM, não se aplica a situações envolvendo dever de atuar no interesse da companhia (art. 154 da Lei das S.A.) e dever de lealdade (art. 155, II da Lei).

O Fundo SPS concluiu, portanto, que não seria “adequadamente fundamentada a conclusão da SEP de que o ajuizamento da Nova Arbitragem e a extinção do Procedimento Arbitral foram medidas adotadas pela administração em prol do interesse social e em proteção aos direitos da Companhia.”. Além disso, a seu ver, a SEP “violou o entendimento prevalecente do Colegiado dessa Autarquia de que tal padrão de revisão é inaplicável a casos relativos ao dever de lealdade e ao dever de atuar no interesse da companhia.”.

Nesse sentido, o Recorrente reiterou o entendimento de que seria inequívoca a violação aos arts. 154 e 155, II, da Lei das S.A. pelos administradores da Companhia, bem como aos arts. 116, parágrafo único, e 117 da Lei das S.A. pelos acionistas controladores, “que claramente têm orientado a Companhia a obstruir o curso regular do Procedimento Arbitral, inviabilizando o adequado ressarcimento da JBS”. Deste modo, requereu que fosse conhecido e acolhido seu recurso pelo Colegiado para que a SEP “possa aprofundar as investigações dos fatos narrados na Reclamação e formular acusação contra os administradores e controladores da Companhia por violações à Lei das S.A.”.

Em seu expediente, o Fundo SPS solicitou que o Colegiado, independentemente da decisão proferida, também recebesse o recurso na forma de consulta, e requereu a confirmação da CVM acerca do seguinte entendimento: "i. Nos termos do art. 246 da Lei das S.A., não há necessidade de prévia deliberação da assembleia geral para propositura, pelo acionista minoritário, de ação de responsabilidade civil em face de acionista controlador por danos causados à companhia controlada; e ii. A propositura, pela companhia, de ação de responsabilidade contra o seu acionista controlador após a propositura de ação de responsabilidade promovida pelos acionistas minoritários, com base e nos estritos termos do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, não acarreta a automática extinção da ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários.".

A SEP analisou o recurso por meio do parecer técnico nº 81/2022-CVM/SEP/GEA-4, e reiterou o entendimento exarado no Parecer Técnico nº 34, no sentido de que a deliberação tomada na Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) de 30.10.2020 retirou da Administração da JBS a discricionariedade quanto à eventual adesão à Arbitragem dos Minoritários, alternativamente à instauração de novo procedimento arbitral, em linha com o defendido pelo Fundo SPS e também aventado pela própria Administração da Companhia, entre outras alternativas, consoante refletido no item (viii) da ordem do dia, retirado de pauta por decisão da maioria dos acionistas.

Conforme destacado pela área técnica, o Parecer Técnico nº 34 não adentrou na questão de ordem jurídica referente à necessidade ou não de realização de assembleia geral para o ajuizamento de ação contra o controlador de que trata o art. 246 da Lei nº 6.404/1976. Nos termos do Parecer Técnico nº 34, a SEP concluiu que os administradores da JBS, em verdade, atuaram de forma a cumprir a deliberação tomada pela maioria dos acionistas da Companhia na AGE de 30.10.2020.

Além disso, a SEP destacou que, por ocasião da análise da Reclamação, foram avaliadas possíveis violações ao dever de diligência previsto no art. 153 da Lei nº 6.404/1976, mas também eventuais infrações aos arts. 154 e 155, II, da Lei nº 6.404/1976, não tendo sido possível “concluir que a conduta dos administradores da Companhia tenha sido contrária à lei ou aos interesses da Companhia, por todas as razões já expostas, que, como visto, não se limitam ao aspecto procedimental, como interpretado pelo SPS para fins de embasar o recurso interposto em face do entendimento exarado por esta área técnica”.

Ademais, a SEP ressaltou que “especificamente quanto às eventuais irregularidades envolvendo a JBS, seus controladores e administradores, a atuação sancionadora da CVM pode ser constatada a partir da instauração de diversos processos administrativos sancionadores”.

Nesse contexto, a SEP sugeriu o não conhecimento do recurso, considerando a ausência dos requisitos de admissibilidade exigidos pelo §4° do art. 4° da Resolução CVM nº 45/2021, uma vez que, na visão da área técnica, a decisão recorrida (i) não se encontra em dissonância com entendimento prevalecente no Colegiado e (ii) apresentou fundamentação adequada.

Em relação ao item (i) da consulta formulada, a SEP destacou seu entendimento de que não há necessidade de prévia deliberação da assembleia geral para propositura, pelo acionista minoritário, de ação de responsabilidade civil em face de acionista controlador por danos causados à companhia controlada de que trata o art. 246 da Lei nº 6.404/1976.

Quanto ao item (ii) da consulta, a área técnica entendeu que a análise da situação ali descrita não incumbe à CVM, e sim ao Juízo em que tramitarem as ações de responsabilidade propostas, seja Arbitral ou Judicial, a partir da avaliação de todos os aspectos concretamente apresentados. Isto porque, conforme ressaltou a SEP, tal análise abrange a normativa processual, perpassando por questões de caráter instrumental, tal qual a existência ou não de litispendência, conexão ou continência, entre outros, às quais não compete à Autarquia imiscuir-se.

Por fim, a SEP reiterou o disposto no Parecer Técnico nº 34, no sentido de que "há que se ponderar os impactos relacionados à decisão em tela, diante do objetivo almejado pelo legislador ao autorizar os acionistas minoritários a ingressarem com ação de responsabilidade em face da sociedade controladora, atuando como substitutos processuais, no interesse da companhia. Afinal, a eventual extinção de ação de responsabilidade promovida pelos acionistas minoritários, com base e nos estritos termos do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, ante a interposição posterior de ação de responsabilidade pela própria Companhia (titular do direito substancial), sem qualquer ponderação de valores, poderia fragilizar tal instrumento legal ou mesmo torná-lo infrutífero.".

Em seu voto, o Diretor Relator João Accioly rejeitou o argumento do Recorrente de que a SEP não fundamentou sua conclusão de que a assembleia da JBS teria determinado ingresso da nova arbitragem e extinção da arbitragem proposta pelos minoritários. Conforme destacou o Relator, ainda que se possa divergir no mérito desta conclusão da área técnica, tal entendimento foi sustentado de maneira consistente e com fundamentação claramente apresentada nos §§57 a 61 do Parecer Técnico nº 34. Desse modo, o Diretor João Accioly votou pelo não conhecimento do recurso com base na ausência de fundamentação, e nos termos declarados no voto, em caso de deliberação pelo conhecimento nesse ponto, o Relator registrou voto por seu desprovimento.

Por outro lado, João Accioly entendeu satisfeita a exigência do §5º do art. 4º da Resolução CVM nº 45/2021, considerando que o Recorrente demonstrou que uma parte da fundamentação da SEP, ao decidir não instaurar processo administrativo sancionador, contrariou entendimento consolidado do Colegiado, razão pela qual o Relator votou por conhecer do recurso.

Nesse sentido, o Relator concordou com a argumentação do Recorrente de que não se aplica a business judgment rule em casos de dever de lealdade, e que a fundamentação da decisão recorrida contém afirmação incompatível com este preceito consolidado no Colegiado, conforme se depreende dos precedentes apresentados no recurso. Nestes casos, segundo o Relator, como há potencial conflito de interesses - o tomador da decisão pode beneficiar-se em detrimento dos destinatários de seus deveres fiduciários – não cabendo a exceção da análise do mérito.

Conforme destacou o Relator, apesar de a SEP não limitar sua fundamentação a este ponto, os §§4º e 5º do art. 4º da Resolução CVM nº 45/2021 fazem referência ampla à fundamentação, sem exigir que toda ela esteja em desacordo/dissonância com posicionamento prevalecente no Colegiado. Assim, para o Diretor João Accioly, a leitura de tais dispositivos deve ser ampliativa, consentânea com o direito de petição, com a possibilidade de revisão dos próprios atos pela administração pública, e também com o dever da CVM de transmitir clareza e segurança aos cidadãos sobre o direito aplicável ao mercado de capitais. Por isso, na visão do Relator, havendo mesmo apenas um ponto que contrarie entendimento do Colegiado, dentre vários, seria apropriado considerar preenchido esse requisito de admissibilidade.

No mérito, o Relator entendeu que a SEP chegou a uma conclusão que não admite revisão pelo Colegiado. De acordo com o Relator, o ponto nevrálgico da discussão envolveria a seguinte questão: para a Recorrente, não é aplicável a regra da decisão negocial, pois a hipótese é de alegação de quebra do dever de lealdade. Para a SEP, contudo, o que não estaria presente nos autos é a demonstração suficientemente robusta de que os atos foram praticados de maneira “interessada”, a ponto de justificar a revisão do mérito.

Conforme destacado no voto, "houve na prática uma série de juízos feitos pela área técnica sobre suficiência ou insuficiência dos elementos constantes dos autos para justificar a apresentação de uma acusação.", os quais levaram a SEP a concluir pela insuficiência. Desse modo, na visão do Relator, a revisão de tais juízos pelo Colegiado seria imprópria, pois resultaria em atividade acusatória, “um juízo de matéria que cabe neste momento processual a quem opta por formular ou não a acusação, que são exclusiva e autonomamente as Superintendências, nos termos do art. 3º da Resolução 45”.

Ademais, o Relator destacou seu entendimento de que, "em âmbito societário, (...) a diretoria ainda mantinha sua discricionariedade para escolher a melhor forma de cumprir a deliberação. Mas em âmbito de direito punitivo, seria descabido punir o administrador que entendeu tê-la perdido diante de tais manifestações e da votação que retirou o item de pauta".

Ante o exposto, João Accioly votou por (i) afastar o argumento de falta de fundamentação da conclusão de que a assembleia da JBS teria determinado ingresso da nova arbitragem e extinção da arbitragem proposta pelos minoritários; (ii) acatar o argumento de contrariedade a entendimento consolidado do Colegiado, de modo a conhecer do recurso; e (iii) não dar provimento ao recurso em ambos os seus fundamentos.

Com relação ao item (i) da consulta, o Relator concluiu que, em linha com o entendimento prevalente na doutrina e na jurisprudência, "há uma interpretação sistemática no sentido de que não é necessária deliberação prévia da assembleia-geral para que os acionistas referidos no §1º do art. 246 tenham direito de ingressar com a ação, em nome da companhia, contra o controlador".

Quanto ao item (ii) da consulta, o Relator apresentou análise acerca dos sistemas de incentivos decorrentes de três diferentes interpretações da lei, no que tange às consequências de uma propositura de ação indenizatória quando já em curso uma ação derivada: não extinção automática, extinção completa, e extinção da ação com preservação do prêmio de 5% (e de parte ou totalidade dos honorários de 20%). De acordo com o Relator, desses três sistemas de normas, ”as análises empreendidas indicam que o que organiza os incentivos econômicos com as perspectivas mais eficientes de reparação é o que não acarreta a extinção da ação derivada, mantendo-a em curso em paralelo com a proposta pela companhia”.

Por fim, o Diretor João Accioly ressaltou não ter identificado em sua análise “solução parecida em precedentes ou dispositivos legais, que autorizasse o preenchimento da lacuna normativa por uma regra que extinga uma ação que tenha sido regularmente iniciada, junto com direitos patrimoniais dela decorrentes, por livre deliberação de interessados distintos do titular desses direitos. (...) Pelo contrário, como demonstrado nos [temos do voto], há uma série de características pelas quais tal solução se revela inadequada: ela é oposta às finalidades da lei (de buscar efetiva responsabilização por eventuais abusos), prejudicial aos interesses da coletividade dos acionistas (e portanto incompatível com a interpretação pela negociação ideal – CC, art. 113, §1º, V), vedada pela lei societária ainda que estabelecida em cláusula estatutária (por elidir de instrumento assecuratório de direito, LSA, art. 109, §2º), e reputada nula pelo direito das obrigações ainda que expressamente prevista em qualquer contrato (por sujeitar direito subjetivo a condição puramente potestativa, CC, art. 122); tantas e tamanhas incompatibilidades parecem explicar a ausência de paralelo a tal regra no direito positivo, por mais remota que seja a analogia.".

Ante o exposto, o Relator propôs ao Colegiado o entendimento de que a propositura, pela companhia, de ação de responsabilidade contra o seu acionista controlador após a propositura de ação de responsabilidade promovida pelos acionistas minoritários não acarreta a automática extinção da ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários.

O Presidente João Pedro Nascimento apresentou Manifestação de Voto na qual acompanhou o Diretor Relator em relação ao conhecimento e indeferimento do recurso.

Em relação às consultas, primeiramente, o Presidente apresentou considerações sobre o sistema de freios e contrapesos que orientou a elaboração da Lei nº 6.404/1976.

Adentrando no primeiro ponto objeto da Consulta, o Presidente destacou que “as ações sociais previstas na Lei nº 6.404/1976 requerem o preenchimento de requisitos distintos para o seu ajuizamento. Essas diferenças devem ser respeitadas. Não se deve estender os requisitos necessários ao ajuizamento de uma dessas ações a outra, não só porque os dispositivos em questão não autorizam tal procedimento, mas também porque essa extensão pode acabar por prejudicar o delicado equilíbrio de incentivos e desincentivos que o legislador teve em mente ao criar um sistema de responsabilidade efetivo”. Assim, concluiu que “a propositura, pelos acionistas minoritários, de ação de responsabilidade contra os controladores, nos termos do art. 246 da Lei nº 6.404/1976, prescinde da realização de assembleia geral”.

Quanto ao segundo ponto, o Presidente ressaltou que “[t]rata-se de discussão bastante complexa, cuja resposta depende da análise de diversas variáveis, inclusive de cunho processual civil e arbitral, que escapam à competência desta CVM. Entretanto, considerando a relevância do tema para o mercado de capitais e o dever da CVM de zelar pelo seu funcionamento eficiente, nos termos do art. 4º, inciso II, Lei nº 6.385/1976, parte da discussão inegavelmente perpassa por temas afeitos à competência desta Autarquia”.

Feitas essas considerações, no entendimento do Presidente, “analisando a questão que se coloca estritamente sob a ótica da lei societária e dos interesses por ela tutelados, me parece que uma solução que implique na extinção automática de ação de responsabilidade anterior ajuizada por acionistas minoritários desafia os próprios incentivos e desincentivos que o legislador teve em mente ao buscar criar um sistema de responsabilidade eficiente”.

O Diretor Alexandre Rangel, acompanhando as conclusões do Diretor Relator e do Presidente João Pedro Nascimento, (i) manifestou-se pelo conhecimento e indeferimento do recurso, nos termos dos §§4º e 5º do art. 4º da Resolução CVM nº 45/2021; e (ii) sobre a consulta, observada a competência da Autarquia estabelecida pela Lei n° 6.385/1976 de se manifestar sobre questões da Lei n° 6.404/1976 relativas a companhias abertas, votou no sentido de que (a) não é necessária deliberação prévia da assembleia geral para que os acionistas referidos no §1º do art. 246 da lei do anonimato ingressem com a ação judicial em questão, em nome da companhia, contra o controlador, em linha com a doutrina nacional; e (b) a eventual propositura pela companhia de ação de responsabilidade em face do acionista controlador, após a propositura de ação de responsabilidade movida pelos acionistas minoritários, não acarreta a automática extinção da ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários.

O Diretor Otto Lobo acompanhou o voto proferido pelo Diretor Relator João Accioly. O Diretor considerou importante ressaltar, todavia, que a conclusão referente ao segundo item da consulta formulada pelo Recorrente não perpassa por uma análise processual cível e arbitral da questão, cuja competência é do Superior Tribunal de Justiça, mas tão somente que a extinção automática da ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários em razão de posterior ajuizamento de ação pelo legitimado ordinário não se coaduna com uma interpretação sistemática da Lei n° 6.404/76.

Sendo assim, o Colegiado, por unanimidade, deliberou pelo conhecimento e não provimento do recurso, nos termos dos §§4º e 5º do art. 4º da Resolução CVM nº 45/2021. Quanto à consulta, observada a competência da Autarquia estabelecida pela Lei n° 6.385/1976, o Colegiado, nos temos dos votos apresentados, entendeu que (i) não é necessária deliberação prévia da assembleia geral para que os acionistas referidos no §1º do art. 246 da Lei nº 6.404/76 ingressem com a ação judicial em questão, em nome da companhia, contra o controlador; e (ii) a eventual propositura pela companhia de ação de responsabilidade em face do acionista controlador, após a propositura de ação de responsabilidade movida pelos acionistas minoritários, não acarreta a automática extinção da ação de responsabilidade movida e conduzida pelos minoritários.

• Anexos

  	VOTO DO DIRETOR RELATOR JOÃO ACCIOLY
  	VOTO DO PRESIDENTE JOÃO PEDRO NASCIMENTO
  	MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA