CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE ^(*)
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR ^(**)

^(*) Participou por videoconferência.
^(**) Por estar na CVM de Brasília, participou por videoconferência.

PEDIDO RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – RESGATE DE AÇÕES PREFERENCIAIS CLASSE A – CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. – ELETROBRAS – PROC. 19957.001096/2023-57

Trata-se de pedido de reconsideração da decisão proferida pelo Colegiado da CVM em 03.01.2023 (“Decisão”), no âmbito do Processo 19957.015411/2022-42, que analisou pedido de interrupção do curso do prazo de convocação de Assembleia Geral Extraordinária de 05.01.2023 (“AGE”) da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobras (“Companhia” ou “Eletrobras”), prevista para deliberar, dentre outras, a proposta de resgate compulsório das ações preferenciais classe “A” emitidas pela Companhia.

Em síntese, ao analisar o referido pedido de interrupção formulado por determinados acionistas (“Requerentes”), a SEP concluiu que o art. 16 do Estatuto Social da Eletrobras não chegou a se tornar eficaz, uma vez que essa alteração estatutária (que alterou as condições de resgate das ações preferenciais), realizada em 17.12.2002 (após a vigência da Lei nº 10.303/2001), não foi objeto de aprovação ou ratificação por titulares de mais da metade da classe reunidos em assembleia especial, nos termos do §1º do art. 136 da Lei nº 6.404/1976 (“LSA”). Desse modo, a deliberação prevista no item 1 do edital de convocação da AGE (resgate das ações preferenciais classe "A"), na visão da SEP, violaria dispositivos legais ou regulamentares.

A redação do citado artigo dispõe que: “Art. 16. O resgate de ações de uma ou mais classes poderá ser efetuado mediante deliberação de Assembleia Geral Extraordinária, independentemente de aprovação em Assembleia Especial dos acionistas das espécies e classes atingidas, à exceção da ação preferencial da classe especial, titularizada exclusivamente pela União, a qual somente poderá ser resgatada mediante autorização legal.”.

Na Decisão, o Colegiado acompanhou as conclusões da SEP consubstanciadas no Parecer Técnico n° 160/2022-CVM/SEP/GEA-3 (“Parecer SEP 160”), tendo concluído que, “dada a flagrante ilegalidade configurada ao ver da Autarquia, não se faz necessária a efetiva interrupção do curso do referido prazo de antecedência de convocação, mas sim que a CVM informe à Companhia, nos termos do art. 124, §5°, II, da Lei das S.A., as conclusões a respeito da referida ilegalidade da proposta constante do item 1 da ordem do dia da AGE”. Os detalhes da Decisão do Colegiado encontram-se disponíveis na Ata de 03.01.2023.

Assim, em 04.01.2023, a Companhia divulgou Fato Relevante informando a retirada da pauta da deliberação referente ao resgate das ações preferenciais classe "A" (“ações PNA”), e em 26.01.2023, apresentou o presente pedido de reconsideração no intuito de demonstrar a legalidade do resgate das ações PNA.

No pedido de reconsideração, a Companhia argumentou, em síntese, que a decisão do Colegiado teria sido: (i) omissa, “porque desconsidera que a Companhia era uma sociedade de economia mista controlada pela União (...) e que, portanto, estava sujeita à legislação específica e à trâmites legislativos burocráticos e morosos (o que, a priori, justifica o lapso temporal entre a promulgação da Lei 10.303 e a Reforma Estatutária)”; e (ii) contraditória, “porque a Área Técnica e o Colegiado apesar de, por um lado, reconhecerem que a Lei 10.303 expressamente conferiu prazo de 1 (um) ano contado do início da vigência da lei para as companhias existentes adaptarem seus estatutos sociais, por outro, desconsidera quaisquer efeitos práticos decorrentes desse prazo.”.

Ademais, no entendimento da Companhia, dado o lapso temporal entre a 137ª AGE (em que foi deliberada a alteração do Estatuto Social) e a presente data, período superior a 20 anos, não poderiam os Requerentes questionarem a ineficácia do art. 16 do Estatuto Social da Eletrobras neste momento. Nesse sentido, o Pedido é centrado em dois principais argumentos: (i) a eventual prescrição do direito dos Requerentes questionarem a ineficácia do art. 16 do Estatuto Social da Companhia; e (ii) a inexistência de alteração dos direitos de acionistas preferencialistas em função do período de transição definindo na Lei n° 13.303/2001.

A Companhia também argumentou que não se verifica prejuízo aos acionistas titulares de ações preferenciais que justificasse a aplicação do §1º do artigo 136 da LSA. Na visão da Companhia, essas ações poderiam ser resgatadas antes da promulgação da Lei n° 10.303/2001 e, ainda hoje, poderiam ser resgatadas mediante deliberação em assembleia geral, por conta da Reforma Estatutária aprovada dentro do prazo legal pela 137ª AGE da Eletrobrás. Além disso, a Eletrobras alegou que, ainda que a inclusão da Disposição Estatutária não tenha representado alteração das condições de resgate das ações preferenciais nem prejuízo aos acionistas titulares de ações preferenciais que atraísse o regime do §1º do artigo 136 da LSA, a própria Lei nº 10.303/2001 afastou a aplicação do art. 137 da LSA às alterações estatutárias promovidas no contexto da promulgação da Lei n° 10.303/2001 e, consequentemente, o art. 136, §1º, da mesma lei.

Além disso, no entendimento da Companhia, considerando que o art. 6º da Lei n° 10.303/2001 estabeleceu um prazo de adaptação das disposições estatutárias às modificações implementadas pela referida lei, o período entre o início da vigência da Lei n° 10.303/2001 e o fim do período estabelecido em seu art. 6º configurava um regime transitório aplicável às companhias já constituídas até aquela data. Assim, a Eletrobras entendeu que, caso até 01.03.2003 (um ano após a entrada em vigência) fosse realizada a adaptação estatutária, a fim de manter as condições de resgate previstas anteriormente à Lei n° 10.303/2001, devia-se entender que não houve alteração nas condições de resgate.

O pedido de reconsideração e os pareceres jurídicos apresentados pela Companhia foram destacados no item 3 do Parecer Técnico nº 9/2023-CVM/SEP/GEA-3.

Em análise consubstanciada no Parecer Técnico nº 9/2023-CVM/SEP/GEA-3, a SEP destacou, preliminarmente, que o presente caso não se enquadra nas hipóteses de recursos previstos nos arts. 2º e 10 da Resolução CVM nº 46/2021, uma vez que não houve decisão da SEP recorrida. Não obstante, com o intuito de dar o melhor aproveitamento, a área técnica analisou o pedido a fim de encaminhá-lo ao Colegiado como consulta, nos termos do §8º do art. 4º da Resolução CVM nº 45/2021.

Em relação à afirmação apresentada no parecer jurídico quanto à ocorrência de prescrição, a SEP observou que o caso em tela não se refere a uma ação movida por acionista contra a Companhia, mas sim a uma constatação de que um artigo inserido no Estatuto Social da Companhia carece de eficácia. No mesmo sentido, em contraposição ao citado parecer jurídico, que ressaltou que a nulidade absoluta e imprescritível somente ocorreria em caso de deliberação contrária à lei, a SEP destacou que inclusão do art. 16 não foi contrária a lei, apenas tal artigo não produziu efeitos uma vez que não seguiu os ritos exigidos no §1º do art. 136 da Lei nº 6.404/1976: “a eficácia da deliberação depende de prévia aprovação ou da ratificação, em prazo improrrogável de um ano, por titulares de mais da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembléia especial”.

Assim, na visão da SEP, no presente caso não se aplicaria uma anulação, uma vez que se trata de ato nulo, que nunca gerou efeitos, e não de um ato anulável. Em outras palavras, segundo a área técnica, o artigo 16 do Estatuto Social da Companhia, por não seguir os trâmites legais exigidos pela lei, não possui eficácia, e, portanto, nunca gerou efeitos.

Acerca da alegada incompetência da CVM para declarar a ineficácia de um artigo do Estatuto Social da Companhia (aprovado no caso por decreto presidencial), a SEP ressaltou que, no presente caso a CVM não está questionando a legalidade de um decreto presidencial, mas sim a inclusão de um artigo no Estatuto Social de uma companhia aberta que não observou a forma exigida pela lei para possuir eficácia. Nesse sentido, o art. 8º da Lei nº 6.385/1976 deixa clara a competência da CVM para fiscalizar as companhias abertas, que é o caso da Eletrobras. Entender de forma contrária faria com que a CVM não tivesse competência para fiscalizar nenhuma companhia de capital misto.

Ademais, a SEP destacou que o fato determinante para a conclusão de que o art. 16 do Estatuto Social da Companhia carece de eficácia foi verificar se as condições de resgate foram afetadas na AGE realizada em 17.12.2002, o que exigiria a realização da assembleia especial para tornar eficaz o citado artigo. Portanto, a SEP buscou observar se, quando da aprovação do novo Estatuto Social, as ações preferenciais podiam ser resgatadas sem a realização de uma assembleia especial. Nesse contexto, o Parecer SEP 160 concluiu pela ineficácia do art. 16 do Estatuto Social tendo em vista o fato da Lei ter entrado em vigência em 28.02.2002, enquanto a AGE que deliberou pela alteração do Estatuto Social foi realizada apenas em 17.12.2022.

A SEP também discordou da argumentação da Companhia e dos pareceres jurídicos quanto ao disposto no art. 6º da Lei nº 10.303/2001. A esse respeito, a área técnica observou que a Lei nº 10.303 trouxe diversas novas obrigações que exigiam a alteração do estatuto social das companhias. E, diferentemente, o caso em tela (resgate sem a aprovação em Assembleia Especial) era uma faculdade das companhias, não sendo um movimento obrigatório. Nesse contexto, a SEP ressaltou seu entendimento de que o motivo principal do art. 6º da Lei nº 10.303/2001 era dar um prazo para que as companhias já constituídas realizassem as adaptações necessárias para a devida adequação das obrigações criadas pela lei, e não necessariamente para manter condições existentes antes da sua entrada em vigor.

Conforme observou a SEP, a lei exigia mudanças no estatuto social das companhias abertas que, caso não fossem realizadas, acarretariam um descumprimento da legislação vigente. Nesse sentido, na visão da área técnica, essa seria a razão para se dar um prazo adicional para alterar o estatuto, e não permitir que alterações facultativas fossem realizadas após a entrada em vigor da lei sem que seus novos termos fossem devidamente observados. De acordo com a SEP, não faria sentido a lei dar um prazo de um ano para as alterações facultativas, uma vez que estas podem ser alteradas a qualquer momento.

Além disso, a SEP observou que a própria Companhia concordou que, caso fosse realizada uma operação de resgate entre a entrada em vigor da Lei nº 10.303/2001 e a data de alteração do Estatuto Social, seria necessária a realização de uma Assembleia Especial.

Isto posto, considerando as informações constantes nos autos, a SEP concluiu que o prazo de adaptação de um ano previsto no art. 6º da Lei nº 10.303/2001 não deveria ser aplicado para mudanças que não fossem diretamente exigidas na própria lei.

Com relação à alegação de que o art. 6º da Lei nº 10.303/2001 não faz menção expressa à necessidade de aprovação em Assembleia Especial, a SEP entendeu que tal fato não afastaria a demanda da Lei nº 6.404/1976, dependendo do tipo de alteração a ser realizada. Nesse contexto, a SEP destacou que, no âmbito do Processo CVM nº 2002/4915 (e outros), o Colegiado da CVM analisou consulta acerca da necessidade de adaptação das ações preferenciais existentes anteriormente à promulgação da Lei nº 10.303/2001 com relação a nova redação do §1º do art. 17 da Lei nº 6.404/1976, tendo o Diretor Relator do citado processo ressaltado que “o art. 8º eliminou apenas a incidência do recesso, mas não fez qualquer supressão à assembléia especial. Não o fazendo e considerando que a adaptação é facultativa e não obrigatória, a realização da assembléia especial, nas hipóteses previstas no art. 136, parágrafo 1º, é de rigor”.

A SEP também refutou a argumentação de que o legislador pressupôs que não haveria prejuízo aos acionistas atingidos pelas reformas da Lei n° 10.303/2001, uma vez que afastou o direito de recesso. No entendimento da área técnica, o direito de recesso deve ser aplicado em decisões tomadas pela companhia e seus acionistas, e não por uma imposição legal.

Assim, a SEP entendeu que não caberiam os argumentos de que as regras da Lei nº 10.303/2001 teriam afastado a necessidade de se realizar assembleia especial no presente caso concreto.

Por fim, a Eletrobras questionou o entendimento do Colegiado de que as condições do resgate previstas no art. 16 do Estatuto Social da Companhia seriam insuficientes para atender o disposto no §6º do art. 44 da Lei nº 6.404/1976. No entendimento da Companhia, o §6º do artigo 44 exige tão somente que o estatuto social dispense a realização de assembleia especial, não exigindo “que as condições do resgate sejam previamente estipuladas no estatuto social e especificadas quais classes de ações estão sujeitas ao resgate. A competência para definir as características do resgate continua a ser da assembleia geral extraordinária que aprova a operação”.

Sobre esse ponto, a SEP destacou não ter identificado precedente do colegiado da CVM referente à necessidade de a previsão estatutária ter de determinar ou não as condições de resgate. Ademais, a área técnica ressaltou seu entendimento de que o §6º do art. 44 da Lei nº 6.404/1976 exige apenas que o Estatuto Social da Companhia preveja “disposição em contrário” quanto à necessidade de o resgate ser aprovado em assembleia geral, nada citando sobre as condições deste resgate. Não obstante, a SEP pontuou que o art. 19 da Lei nº 6.404/76 determina que "o estatuto da companhia com ações preferenciais declarará as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as restrições a que ficarão sujeitas, e poderá prever o resgate ou a amortização, a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ações ordinárias, e destas em preferenciais, fixando as respectivas condições" (grifou-se). No entanto, a SEP entendeu não ser necessária a adoção de diligências adicionais quanto à questão em tela, uma vez que já se concluiu pela ineficácia do art. 16 do Estatuto Social da Companhia.

Pelo exposto, e com base na argumentação apresentada pela Companhia, a SEP manteve a opinião pela ineficácia do art. 16 do Estatuto Social da Companhia, conforme as conclusões dispostas nos itens 51 e 57 do Parecer Técnico n° 9/2023-CVM/SEP/GEA-3.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo recebimento do pedido de reconsideração na forma de consulta e, sob essa perspectiva, manteve o entendimento pela ineficácia do art. 16 do Estatuto Social da Companhia.

A Diretora Flávia Perlingeiro esclareceu que, na reunião de 03.01.2023, a razão para ter se referido à insuficiência do teor do art. 16 (anteriormente, art. 14) do estatuto social da Companhia “independentemente da discussão sobre se teria ou não se tornado eficaz” é que esse aspecto temporal, a seu ver, não encerraria a questão em favor da tese da Companhia. Isso porque entende que tal disposição estatutária é por demais genérica para, por si só, afastar a necessidade de aprovação por assembleia especial dos acionistas titulares da classe de ações objeto do resgate. Não obstante, destacou que, a seu ver, tal dispositivo não seria nulo, como referido no Parecer Técnico n° 9/2023-CVM/SEP/GEA-3, mas, sim, não teria se tornado eficaz.

De todo modo, ainda que em sua literalidade o §6º do art. 44º da Lei das S.A., lido isoladamente, não disponha sobre exigência quanto a condições do resgate, o comando basilar da norma, constante do caput, expressamente dispõe que “[o] estatuto ou a assembléia-geral extraordinária pode autorizar a aplicação de lucros ou reservas no resgate ou na amortização de ações, determinando as condições e o modo de proceder-se à operação”. Ao ver da Diretora, caso se trate de autorização conferida pelo estatuto, esse deve delinear, ao menos em linhas gerais, tais condições e modo, caso contrário, se esses restarem a ser definidos pela assembleia geral devem ser submetidos também à referida assembleia especial. Nesse sentido, a Diretora acrescentou que a alteração promovida pela Lei n° 10.303/2001 nessa seara teve por objetivo assegurar a proteção dos acionistas titulares dessas ações, que, caso contrário, estariam simplesmente sujeitos ao resgate de suas ações em condições desfavoráveis. Aduziu, ainda, que tal interpretação é a que também se harmoniza com a sistemática que já era aplicável às ações preferenciais resgatáveis, nos termos do art. 19 da Lei das S.A.

Assim, a seu juízo, não se contemplou um permissivo legal para a introdução de disposição estatutária equivalente a uma “autorização em branco” para que a realização de resgates, em quaisquer condições e ausente qualquer delineamento no próprio estatuto, sejam compulsórios para os acionistas das classes atingidas, independentemente de deliberação da referida assembleia especial, o que, por certo, tornaria inócua a exigência então introduzida na Lei das S.A.

A Diretora ressaltou que, não obstante o histórico que remonta a criação das classes das ações PNA da Companhia apontado pela Recorrente e o fato de terem se originado de anterior relação creditícia, é inegável que os atuais titulares de ativos hoje ostentam a condição de acionistas minoritários da Companhia e são destinatários de todos os direitos e remédios legais atribuídos a tais investidores. Nesse contexto, também pontuou que, independentemente de seu status anterior enquanto sociedade de economia mista, a Companhia não tinha direito adquirido ao regime jurídico vigente anteriormente ao advento da Lei n° 10.303/2001. A seu ver, uma adaptação ao novo regime, para valer-se da possibilidade de assegurar estatutariamente o afastamento da necessidade de aprovação em assembleia especial, ao amparo do disposto no §6º do art. 44 da Lei das S.A., requereria mais do que a mera menção, constante do art. 16 do estatuto social da Companhia, a uma autorização de resgate a todas as ações da companhia, indiscriminadamente (salvo pela golden share), e sem determinação de quaisquer condições e modo a serem adotados na efetivação da operação, sob pena de esvaziar totalmente a mudança trazida pela Lei n° 10.303/2001.

O Diretor Otto Lobo pontuou, com a devida vênia, que a tese da Companhia foi construída a partir de uma premissa desacertada, que busca aplicação imprecisa dos conceitos de ato ineficaz e ato anulável. Da mesma maneira, respeitosamente divergiu do entendimento da SEP, quando assinala, no Parecer Técnico n° 9/2023-CVM/SEP/GEA-3, que estaríamos “diante de um ato nulo”.

A seu ver e em linha com o Parecer Técnico n° 160/2022-CVM/SEP/GEA-3, “demonstrado que as condições de resgate foram afetadas na AGE realizada em 17.12.2002, a não realização da assembleia especial de fato tornaria ineficaz a deliberação específica quanto ao resgate das ações, que foi refletida no atual art. 16 do Estatuto Social da Eletrobras”.

Dessa forma, a leitura que a Companhia faz, de que estaria prescrito o direito de os reclamantes questionarem a ineficácia do artigo 16 do Estatuto Social da Companhia, não encontra suporte legal, haja vista que a referida disposição estatuária sequer produziu efeitos.

O Diretor entendeu, também, como incorreta a interpretação dada pela Eletrobras, ao afirmar que a inclusão do artigo 16 em seu Estatuto Social “não [representou] alteração das condições de resgate das ações preferenciais nem prejuízo aos acionistas titulares de ações preferenciais (conforme exaustivamente explorado neste Pedido) que atraísse o regime do §1º do artigo 136 da Lei das Sociedades por Ações, a própria Lei 10.303 afastou a aplicação do artigo 137 da Lei das Sociedades por Ações às alterações estatutárias promovidas no contexto da promulgação da Lei 10.303 e, consequentemente, o artigo 136, §1º, da mesma lei”.

Pontuou o Diretor que seria necessário adaptar as ações preferenciais existentes anteriormente à promulgação da Lei nº 10.303/2001, especificamente no que diz respeito à redação introduzida no §1º do art. 17 da Lei nº 6.404/1976, entendendo terem sido alteradas certas condições favoráveis existentes das ações preferências, tornando-se necessária a realização da assembleia especial prevista no art. 136, §1º da lei societária, pois o art. 8° eliminou a exigência do recesso, mas não da realização da mencionada assembleia especial, nos termos do precedente citado no Parecer Técnico n° 160.

Por fim, acompanhou integralmente as considerações apresentadas pela Diretora Flávia Perlingeiro.

Por todo o exposto, o Diretor Otto Lobo votou no sentido de negar provimento ao pedido de reconsideração e, desse modo, manter o entendimento manifestado na Decisão.