CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• ALEXANDRE COSTA RANGEL – DIRETOR
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR ^(*)

^(*) Participou por videoconferência.

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SSE EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – GRUPO DE COTISTAS DO BB PROGRESSIVO II FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO - FII – PROC. 19957.010357/2022-49

Trata-se de recurso interposto por R.B.S. (“Reclamante” ou “Recorrente”) contra entendimento manifestado pela Superintendência de Supervisão de Securitização - SSE, no âmbito de processo que analisou reclamação formulada pelo Recorrente, em face de BV Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. (“BV DTVM” ou “Administradora”), na condição de administradora do BB Progressivo II Fundo de Investimento Imobiliário - FII (“BBPO11” ou “Fundo”).

Em sua reclamação, o Reclamante alegou que a BV DTVM vinha descumprindo desde 2017 a obrigação de promover a eleição de representante(s) dos cotistas do Fundo. Nesse sentido, o Reclamante sustentou que (i) a BV DTVM tinha “a obrigação legal de incluir na pauta de votações da AGO que delibera pela aprovação ou rejeição das demonstrações financeiras, a cada ano, a eleição de três representantes dos cotistas, conforme determina a Instrução 472 da CVM em seu Capítulo V, Seção IV, e também determina a versão corrente (publicada em 27/10/2017) do regulamento do fundo BBPO11 em seu item 9.10.”.

Nesse contexto, o Reclamante solicitou que a CVM, além de investigar o teor da sua denúncia, aplicasse à BV DTVM, caso confirmasse a existência de irregularidade, as penalidades cabíveis, tendo destacado, nesse aspecto, que as “penalidades aceitáveis”, em sua avaliação, seriam “a destituição da Votorantim da função de gestora e administradora do BBPO11 e, adicionalmente, aplicação de multa aos envolvidos, além de outras penalidades adicionais que a CVM julgar adequadas”.

Ao analisar a Reclamação, nos termos do Parecer Técnico CVM/SSE/GSEC-2 Nº 12/2022, a SSE destacou que, de acordo com o art. 25 da Instrução CVM nº 472/2008 (“Instrução 472”), a Assembleia Geral dos Cotistas pode realizar a eleição de um ou mais representantes dos cotistas, com o propósito de atuarem em defesa de seus direitos e interesses, mas, conforme observou a área técnica, o “referido artigo é explícito ao ressaltar que essa eleição é uma faculdade da Assembleia Geral dos Cotistas, e não uma obrigação”.

Da mesma forma, em consulta ao regulamento do Fundo vigente à época da análise, a área técnica concluiu que, segundo o art. 9.10 do referido regulamento, caberia à Assembleia Geral de Cotistas nomear até três representantes dos investidores, no entanto, tal disposição se trata de uma faculdade, não existindo a obrigação por parte do administrador em convocar, por sua própria iniciativa, os cotistas para elegerem tais representantes.

Ademais, a SSE apontou que os termos do item 9.10.1 do regulamento do Fundo reproduzia o que dispõe o § 1º do art. 25 da Instrução 472, quanto ao requisito necessário para eleger o representante dos cotistas. Assim, deveria haver a aprovação pela maioria dos cotistas presentes na Assembleia Geral, sendo necessário que estes representassem, no mínimo: (i) 3% (três por cento) do total de cotas quando o fundo tiver mais de cem cotistas; ou (ii) 5% (cinco por cento) quando tiver até 100 cotistas.

Quanto à convocação de Assembleia Geral de Cotistas com o objetivo de eleger representantes dos cotistas, a SSE ressaltou que tal iniciativa poderia partir do próprio administrador do fundo, desde que este julgasse a medida conveniente, ou por resolução dos cotistas que detivessem, no mínimo, 5% (cinco por cento) das cotas emitidas, em linha com o que dispõe o art. 19 da Instrução 472.

Em sede de recurso, em síntese, o Reclamante: (i) reiterou que caberia ao administrador do Fundo a obrigação de incluir na pauta da assembleia geral a votação dos representantes dos cotistas, para que estes pudessem decidir sobre a eleição ou não daqueles representantes, como também deliberar sobre as condições para o exercício daquela função, conforme previsto no item VIII do artigo 9.1 do regulamento do fundo; (ii) com base em sua interpretação do art. 19-A da Instrução 472, refutou o entendimento de que a iniciativa de convocar a Assembleia Geral com o objetivo de eleger representantes dos cotistas dependeria da avaliação da conveniência por parte do administrador do fundo; (iii) alegou que na Instrução 472 e no regulamento do Fundo não há “nenhuma citação de que a votação para nomear representantes dos cotistas deve ser efetuada através de convocação de Assembleia Geral Extraordinária (AGE) por parte de cotista detentor de 5% das cotas emitidas”; e (iv) o “único motivo para o fundo não possuir representantes de cotistas é se a Assembleia Geral votou desta forma, decidindo por não nomear nenhum representante dos cotistas”.

Por fim, o Recorrente solicitou que a CVM: “i) proceda à reabertura do presente processo, dando continuidade às apurações pertinentes ao caso; ii) determine que a BV DTVM convoque uma Assembleia Geral para tratar da eleição de representantes dos cotistas do BB Progressivo II FII; e iii) aplique penalidade administrativa àquele administrador por “deixar de incluir a votação dos representantes dos cotistas na pauta da AGO”.

Ao analisar o recurso, a SSE entendeu inicialmente que seria adequado tratar o pleito nos termos da Resolução CVM nº 45/2021, haja vista o encerramento do processo sem a identificação de irregularidade. Não obstante, considerando a divergência do Recorrente em relação ao mérito da reclamação, ou seja, a interpretação de dispositivo normativo, a SSE optou por receber o recurso nos termos da Resolução CVM nº 46/2021.

Em sua análise, consubstanciada no Ofício Interno nº 4/2023/CVM/SSE/GSEC-2, a SSE ressaltou que a Assembleia Geral é soberana para decidir sobre a eleição de representante(s) dos cotistas a qualquer momento, desde que haja, por parte dos investidores ou do administrador, de forma voluntária, a iniciativa nesse sentido e que sejam atendidas as previsões relacionadas à representatividade e quórum. Segundo a área técnica, considerando que o representante é escolhido com o propósito de atuar na defesa dos interesses e dos direitos dos cotistas, participando da fiscalização dos empreendimentos e investimentos do fundo, estes seriam os maiores interessados em promover tal escolha, o que pode vir a ocorrer a qualquer momento e por sua própria resolução, prescindindo da iniciativa do administrador.

Quanto à interpretação dada pelo Recorrente aos dispositivos do Regulamento do Fundo e da Instrução 472 mencionados no recurso, a SSE destacou que:

(i) o item VIII do art. 9.1 do regulamento do Fundo não se refere a qualquer obrigatoriedade por parte do administrador de realizar o referido processo eletivo;

(ii) o caput do art. 19-A trata especificamente das informações e dos documentos relacionados ao direito de voto que o administrador deve disponibilizar aos cotistas previamente à realização das assembleias gerais. Assim, na visão da SSE, a existência de tal demanda informacional não pode ser interpretada como uma obrigatoriedade quanto à realização de eleição para escolha dos representantes dos cotistas. Ademais, conforme observou a área técnica, caso o fundo não possua tais representantes, como é o caso do BBPO11, o item 12 do formulário do Anexo 39-V não deve ser preenchido pelo administrador, não residindo nesse fato qualquer descumprimento à Instrução 472;

(iii) a Instrução 472 estabelece, em seu art. 19, que a convocação da Assembleia Geral pode ser feita por iniciativa do administrador do fundo ou do representante dos cotistas (quando da existência desse ator) ou, então, pelos próprios cotistas, quando estes, em conjunto, possuírem mais de 5% (cinco por cento) das cotas emitidas, observados os requisitos previstos no regulamento sobre a matéria. Desse modo, de acordo com a área técnica, não resta dúvida de que a eleição para escolha de representante dos cotistas é um assunto elegível para ser apreciado e deliberado na Assembleia Geral de Cotistas, e o rito para sua convocação deverá seguir o que estabelece o art. 19 da Instrução 472; e

(iv) o regulamento do Fundo deixa claro em seu art. 9.10 que o representante dos cotistas será nomeado pela Assembleia Geral de Cotistas, observados os percentuais de representatividade e de quórum previstos no item 9.10.1. Assim, segundo a SSE, se cabe à Assembleia Geral escolher o representante dos cotistas, o rito para sua convocação deverá respeitar o que o regulamento prevê a esse respeito, especialmente o que dispõe o item 9.2.2., no sentido de que a Assembleia Geral “poderá ser convocada pela Instituição Administradora, por Cotistas que detenham, no mínimo, 5% (cinco por cento) do total de Cotas emitidas pelo Fundo ou pelo Representante dos Cotistas”, inclusive estando em linha com o art. 19 da Instrução 472.

Ante o exposto, a SSE manteve seu entendimento exarado no Parecer Técnico CVM/SSE/GSEC-2 Nº 12/2022 e sugeriu ao Colegiado o não provimento do recurso.

A Diretora Flávia Perlingeiro votou pelo conhecimento do tema objeto do Recurso sob a forma de consulta, nos termos do §8° do art. 4° da Resolução CVM n° 45/2021.

No mérito, acompanhou as considerações e os entendimentos da SSE refletidas nos itens 19 a 34 do Ofício Interno n° 4/2023/CVM/SSE/GSEC-2, de 03.05.2023, corroborando, assim, a conclusão de que tanto a Instrução CVM 472/2008 quanto o regulamento do Fundo em questão não obrigam a Administradora a convocar assembleia para deliberar sobre a eleição de representante de cotistas. Nos termos da regulamentação, trata-se de faculdade da Administradora do FII ou dos próprios cotistas a convocação para tal fim.

Em acréscimo e apenas em benefício de maior clareza, a Diretora pontuou que tal entendimento não afasta nem restringe a prerrogativa assegurada aos cotistas titulares de, no mínimo, 3% das cotas do FII, de solicitar, por ocasião de assembleia geral ordinária, à administradora do FII, a inclusão da referida matéria na ordem do dia, que passará então a ser ordinária e extraordinária, observado o previsto nos §§ 4°, 5° e 6° do art. 19 e nos §§ 2° e 3° do art. 19-A, ambos da Instrução CVM 472/2008.

Os demais membros do Colegiado acompanharam na íntegra a manifestação de voto da Diretora Flávia Perlingeiro.

Assim, o Colegiado, por unanimidade, deliberou pelo conhecimento do tema objeto do recurso sob a forma de consulta e, sob essa perspectiva, acompanhou o entendimento da área técnica de que tanto a Instrução CVM n° 472/2008 quanto o regulamento do Fundo no caso concreto não obrigam a Administradora a convocar assembleia para deliberar sobre a eleição de representante de cotistas.