CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE ^(*)
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR

^(*) Por estar na CVM de São Paulo, participou por videoconferência.
 

PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE ALTERAÇÕES EM NORMATIVOS DA B3 S.A. - BRASIL, BOLSA, BALCÃO – PROC. 19957.007951/2021-71

Trata-se de retomada da análise iniciada na Reunião do Colegiado de 28.03.2023, acerca de pedido apresentado pela B3 S.A. - Brasil, Bolsa, Balcão (“B3”), solicitando autorização, nos termos do disposto no art. 180, inciso I, da Resolução CVM nº 135/2022, para realizar alterações em normativos da B3 com o intuito de uniformizar o tratamento de sua responsabilidade civil nas hipóteses de falhas operacionais, na qualidade de entidade administradora de mercado organizado e entidade operadora de infraestrutura de mercado financeiro.

Nos termos do pedido, as alterações propostas envolveriam os normativos (i) Regulamento de Acesso B3; (ii) Regulamento do Balcão B3; (iii) Manual de Normas do Subsistema de Registro, do Subsistema de Depósito Centralizado e do Subsistema de Compensação e Liquidação do Balcão B3; e (iv) Manual de Normas da Plataforma Eletrônica do Balcão B3. Segundo a B3, tais alterações ofereceriam transparência e maior segurança jurídica para o tratamento de suas responsabilidades por incidentes decorrentes de eventuais falhas operacionais, permitindo, ainda, a melhoria de seus processos, especialmente na governança de reembolsos.

Nesse sentido, a B3 destacou que uma análise de benchmarks internacionais indicou a existência de dispositivos de limitação da responsabilidade civil em bolsas de valores. Ademais, aduziu que a jurisprudência corrente ampararia o entendimento de que sua atuação enquanto entidade administradora de mercado organizado e entidade operadora de infraestrutura de mercado financeiro a inseririam no regime de responsabilidade subjetiva e contratual, de forma que sua obrigação seria de meio (e não de resultado), o que a sujeitaria a exame de eventual atuação culposa (com negligência, imprudência ou imperícia) em relação aos ambientes que administra.

Em síntese, a principais propostas da B3 para os normativos seriam (i) a exclusão da responsabilidade por atos que a entidade não pode controlar; (ii) as hipóteses em que a B3 é responsável e as hipóteses em que a B3 não responde por eventuais falhas operacionais em seus ambientes; (iii) o reembolso nas hipóteses em que a entidade seja responsável; e (iv) a limitação da responsabilidade da B3 por incidente, nas hipóteses em que seja responsável por esses reembolsos.

Consultada acerca do assunto pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM se manifestou nos termos do Parecer nº 00097/2021/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU, concluindo, em síntese, que “as cláusulas de não indenizar têm por fundamento precípuo de validade a autonomia da vontade, sendo assim, sua imposição, via regulamento, o qual sequer possui natureza contratual, acaba por descaracterizar a manifestação de vontade fundada no consentimento e no acordo entre as partes”.

Ademais, a PFE/CVM opinou no sentido de que: (i) “a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro e o caso fortuito ou força maior são considerados pela doutrina e jurisprudência pátria como excludentes de responsabilidade, haja vista que rompem o nexo de causalidade; por tal razão, não parece haver impedimento a que figurem expressamente nos regulamentos de acesso e de balcão, inclusive mediante rol exemplificativo, embora sua incidência em determinado caso concreto demande dilação probatória, de sorte a que seja comprovado que o dano sobreveio de causa diversa, não imputável à B3”; e (ii) “a culpa concorrente da vítima foi positivada pelo art. 945 do Código Civil, (...); e, como tal, não exclui o dever de indenizar, inclusive nos termos dispostos no Enunciado 639 da VIII Jornada de Direito Civil do CJF; nada obstante, parece possível, também nesse caso, que conste expressamente nos regulamentos de acesso e de balcão, a vítima responderá na medida em que houver concorrido para o evento danoso, matéria que demanda, por igual, dilação probatória”.

Em resposta, a B3 discordou do entendimento da PFE/CVM e destacou as seguintes razões jurídicas: (i) “não há incompatibilidade entre a cláusula limitativa de responsabilidade e a natureza jurídica dos Regulamentos, haja vista a índole contratual das relações que a B3 estabelece com os participantes de mercado e demais tomadores de seus serviços”; e (ii) “em conformidade com o disposto no art. 424 do Código Civil, não há óbice legal à estipulação de cláusula limitativa de responsabilidade nos Regulamentos e Manuais, em razão de seu conteúdo ser aprovado previamente pela CVM, sem possibilidade de negociação individualizada entre as partes”.

Por meio da NOTA n. 00005/2023/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGU, a PFE/CVM ratificou os termos do seu Parecer, tendo observado que os “argumentos apresentados pela B3 não infirmam as conclusões da manifestação jurídica da PFE-CVM, cumprindo apenas ressalvar que: (i) em nenhum momento se discutiu a natureza jurídica da B3, sendo inquestionável que se cuida de pessoa jurídica de direito privado, cujo exercício de atividade negocial não se enquadra, a rigor, no conceito de autorregulação propriamente dita, a qual é exercida precipuamente pela BSM; (ii) nada obstante, concluiu-se (...) que os regulamentos revelam inegável exercício de poder normativo e disciplinar pela entidade administradora, ladeado pela possibilidade de fiscalização e adoção de medidas punitivas, conforme largamente demonstrado na manifestação jurídica da PFE-CVM, não possuindo, portanto, a natureza contratual; (iii) e, como decorrência lógica, entendeu-se que sequer é cabível cogitar de contrato de adesão, sendo inaplicável a disciplina do invocado art. 424 do Código Civil – ainda que superada a controvérsia doutrinária acerca do tema”.

Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 10/2023/CVM/SMI, a SMI ressaltou que, a despeito de estar ciente da emergência dos riscos cibernéticos, no entendimento da área técnica, “limitar a responsabilidade das entidades administradoras de mercado quando da materialização desses riscos pode não ser a prática que atenda equanimemente a todos os stakeholders”. Ademais, na visão da SMI, “a B3, exceto pela argumentação de que a redação proposta contribuiria para a solidez e resiliência do sistema financeiro, não teve o mesmo sucesso ao demonstrar em que medida as alterações nos normativos atendem aos interesses dos investidores e dos demais participantes do mercado”.

No mesmo sentido, a SMI afirmou ter “dúvidas de que os regulamentos de uma entidade administradora sejam os documentos adequados para tratar a questão da sua responsabilidade civil, sobretudo em se tratando da fixação de um valor máximo de indenização, cuja definição não está fundamentada em parâmetros objetivos”.

Ante o exposto, e em linha com o Parecer da PFE/CVM, a SMI manifestou-se pelo indeferimento do pedido da B3 de inclusão de cláusulas que limitam, nos normativos de acesso da entidade administradora de mercado organizado, sua responsabilidade civil.

Na Reunião do Colegiado realizada em 28.03.2023, o Colegiado deu início à discussão do Pedido de Autorização para a Realização de Alterações em Normativos da B3 e, ao final, o Presidente João Pedro Nascimento solicitou vista do processo.

Durante as vistas, foram analisadas certas disposições dos seguintes documentos, em relação aos quais a B3 S.A. propões alterações: Regulamento de Acesso B3; Regulamento do Balcão B3; Manual de Normas do Subsistema de Registro, do Subsistema de Depósito Centralizado e do Subsistema de Compensação e Liquidação do Balcão B3; e Manual de Normas da Plataforma Eletrônica do Balcão B3 (ou apenas “Regulamentos e Manuais”).

Neste contexto, também foram analisados: (i) as manifestações da B3 no Processo; (ii) o Ofício Interno nº 10/2023/CVM/SMI, em que a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários expressou sua análise do tema; e (iii) o Parecer nº 00097/2021/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU, manifestação da PFE/CVM. Por fim, previamente à devolução das vistas, o Presidente conduziu reuniões com a SMI e a B3 a respeito das modificações propostas.

No entendimento do Presidente, em que pese a complexidade adicionada pela feição também de autorregulação, os Regulamentos e Manuais, no que diz respeito ao relacionamento entre, de um lado, a B3 e, de outro, os participantes que venham aderir à relação jurídica subjacente, são convenções que possuem natureza jurídica contratual, de tal maneira que devem ser regidas pelas normas de Direito Civil. De fato, ainda que exerça poder normativo e disciplinar no âmbito da autorregulação, que é complementar à regulação da CVM, a B3 continua a manter relação contratual com os participantes de mercado que, voluntariamente, atuam nos ambientes administrados pela B3. Portanto, na visão do Presidente, a natureza dos Regulamentos e Manuais não impede o estabelecimento de cláusulas limitativas ao dever de indenizar, tendo em vista as disposições do Código Civil, especialmente os artigos 408 a 416 e seguintes de referido diploma, o que tampouco exclui a necessidade de aprovação pela CVM, que inclusive é o que dá ensejo ao pedido sob análise.

De todo modo, a fixação desses limites deve ser feita com cautela e tendo em vista o mandato da CVM em relação à aprovação das normas de funcionamento dos mercados organizados de valores mobiliários, com o intuito de garantir a integridade e segurança do mercado de capitais brasileiro e a proteção dos investidores. Nesse sentido, eventuais limites a serem fixados devem ser de ordem de grandeza tal que assegure, de um lado, reparações adequadas para eventuais falhas nos mercados que a B3 administra, mas, de outro lado, também garanta a segurança operacional e a continuidade dos negócios da B3.

Adicionalmente, como premissa para avaliação de eventual estabelecimento de cláusulas desta natureza, é pressuposto que tal pedido venha a ser suplementado pelo aprimoramento de ferramentas que assegurem ainda mais higidez no mercado, com rigorosa política de gestão de risco, acompanhada de diligências para prevenção de acidentes, como planos de continuidade operacional, soluções de contingência e protocolos de segurança. Além disso, conforme proposto pela própria B3, eventual limitação deve ser acompanhada do aprimoramento da governança da companhia com relação ao ressarcimento de prejuízos e reparação de perdas e danos decorrentes de falhas operacionais, que deve ocorrer em períodos curtos e rápidos, buscando assegurar eficiência no funcionamento do instrumento.

No mais, é certo que o estabelecimento de limites espelharia as melhores práticas internacionais. Tais práticas internacionais, entretanto, não podem ser automaticamente replicadas, sem considerar as particularidades do mercado brasileiro, bem como a centralidade da posição atualmente ocupada pela B3.

Por todo o exposto, o Presidente sugeriu o encaminhamento do processo à SMI, para reanálise, inclusive com base em tratativas a serem mantidas junto à B3, das cláusulas limitativas e excludentes de responsabilidade da companhia, que poderão ser aprovadas se compatíveis com as preocupações de ordem prudencial, que inclusive justificam a inclusão desses termos nos Regulamentos e Manuais, e desde que acompanhadas de sistema de governança.

A Diretora Flávia Perlingeiro e o Diretor João Accioly acompanharam o entendimento do Presidente e o encaminhamento sugerido ao processo à área técnica.

O Diretor João Accioly registrou, ainda, que em seu entendimento nem a Lei 6.385/76 nem a Resolução CVM nº 135 tratam da limitação de responsabilidade, de modo que, afastadas as questões de legalidade apontadas pela PFE, faltaria previsão normativa para sustentar vedação às disposições contratuais entre a B3 e seus usuários. A competência regulatória aplicável é a do art. 18, I, da Lei nº 6.385/76, de “editar norma geral” sobre as matérias ali previstas, e foi exercida com a edição da Resolução 135/22, que define limites para as entidades de mercado agirem. Para o diretor, o regulador só poderia impor restrições a disposições voluntárias como as de que ora se trata com base nesses limites, ou outros previstos em outras normas gerais e previamente conhecidas. Na visão do diretor, assim, o instituto da aprovação prévia tem a importante função de verificar se essa delimitação está respeitada, mas não a de criar limites adicionais diante de eventuais situações não previstas na norma, o que em sua opinião seria contrário ao princípio da legalidade tanto pela falta de previsão específica para a atuação do ente estatal, quanto pela falta de proibição específica para a atuação dos entes privados.

Em conclusão, o Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto proferido pelo Presidente João Pedro Nascimento, decidiu devolver o processo à área técnica para a realização de diligências adicionais.