CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE ^(*)
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR <sup>(**)

(*)</sup> Participou por videoconferência.
^(**) Por estar na CVM de Brasília, participou por videoconferência.

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – P.H.B.S. / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. 19957.004398/2022-04

Trata-se de recurso interposto por P.H.B.S. (“Reclamante” ou “Recorrente”) contra decisão da BSM Supervisão de Mercados (“BSM”) que indeferiu seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada” ou “Corretora”).

Em sua reclamação à BSM, o Reclamante alegou, em síntese, que: (i) no pregão do dia 11.06.2021, a Corretora teria encerrado compulsoriamente sua posição de 20.478 VIVR3, apesar de possuir R$ 53.029,53 na sua conta e no XP Mobile aparecer somente R$ 23.051,94. Ademais, tendo em vista que no pregão de 15.06.2021, o ativo VIVR3 teria valorizado mais de 40%, o Reclamante entendeu ter incorrido em um prejuízo de R$ 21.297,12;(ii) a venda compulsória dos ativos VIVR3 executada no pregão do dia 11.06.2021 também teria causado prejuízo no valor de R$ 1.890,88, devido à diferença de preço, além da cobrança indevida de taxas que totalizaram R$ 75,96; e (iii) ainda no pregão de 11.06.2021, teria enviado ordem de venda de 10.000 ETER3 ao preço de R$ 29,09, que, entretanto, não teria sido executada por suposta falha na plataforma da Corretora, o que teria causado um prejuízo no valor de R$ 25.900,00 levando em consideração o preço do ativo ETER3 no dia 15.06.2021 de R$ 26,50. Ao final da reclamação, diante das falhas alegadas, o Reclamante pleiteou ressarcimento no valor de R$ 49.163,96 (quarenta e nove mil cento e sessenta e três reais e noventa e seis centavos, referentes à soma dos seguintes valores indicados: R$ 21.297,12 + R$ 1.890,88 + R$ 75,96 +R$ 25.900,00).

Em sua defesa, com relação à alegada liquidação compulsória irregular de VIVR3, a Reclamada argumentou que o Reclamante não possuía garantias para manter a posição no momento da operação e que, portanto, a intervenção da Corretora seria regular. Quanto à alegada inexecução de ordens de compra de 10.000 quantidades de ETER3 ao preço de R$ 29,09, a Corretora afirmou que, se essa operação prosperasse, o Reclamante abriria uma posição nesse momento, o que poderia caracterizar a aplicação da teoria da “perda de uma chance”, instituto jurídico que, segundo a Corretora, não se aplicaria a situações como essa.

O Diretor de Autorregulação da BSM (“DAR”) considerou o pedido como improcedente, acompanhando o Relatório da Superintendência de Auditoria da BSM e no Parecer da Superintendência Jurídica da BSM, não vislumbrando qualquer ação ou omissão da Reclamada que tenha causado, ao Reclamante, prejuízo passível de ressarcimento pelo MRP, nos termos do art. 77 da então vigente Instrução CVM n° 461/2007. Em síntese, o DAR concluiu que as ordens de venda de 10.000 ETER3, inseridas pelo Reclamante no pregão de 11.06.2021, foram rejeitadas por insuficiência de garantias, em conformidade com o Manual de Risco da Reclamada.

Em recurso à CVM, o Recorrente alegou que a BSM não levou em consideração as provas dos autos, notadamente (i) as transferências via TED que ele teria feito para recompor o seu saldo junto à Reclamada, e (ii) uma sequência de diálogos com a Reclamada, em que a Corretora teria reconhecido que houve um problema na liquidação compulsória de 9.952 VIVR3, tendo orientado que o Reclamante fizesse uma recompra dessa posição a mercado até o final do pregão de 15.06.2021, e teria se comprometido no sentido de “estornar a diferença de preços da venda do dia 11,06.2021 pelo o preço de compra que [o investidor] realizar no dia de hoje.”.

Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 59/2023/CVM/SMI/SEMER, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI destacou três aspectos a serem analisados nesse caso: (i) a regularidade das liquidações compulsórias de VIVR3 executadas no pregão do dia 11.06.2021; (ii) a ocorrência de falha da Reclamada na execução nas ordens de ETER3 no mesmo pregão do dia 11.06.2021; e (iii) a avaliação sobre indução a erro do Reclamante por conta das comunicações da Reclamada em 15.06.2021 e 16.06.2021.

Em relação ao primeiro ponto, relativo à regularidade das liquidações compulsórias realizadas pela Reclamada em 11.06.2021, a SMI observou ter sido constatado no caso que, no momento imediatamente anterior às liquidações compulsórias executadas pela Reclamada, o patrimônio líquido do Recorrente relativo a cada uma das posições liquidadas era inferior às garantias exigidas e, portanto, insuficiente para a manutenção das posições em VIVR3. Portanto, a SMI destacou que essas liquidações compulsórias foram regulares e executadas pela Reclamada em conformidade com a regulação, contrato de intermediação e com a política de risco vigente à época dos fatos.

Quanto às alegações de falha de execução da Reclamante em relação às ordens de venda de ETER3 no pregão de 11.06.2021, a SMI ressaltou ter sido verificado que essas ordens de venda do ativo ETER3 foram rejeitadas por ausência de garantias mínimas exigidas pela Reclamada, de forma também regular e amparada pela sua política de risco e contrato de intermediação. Consequentemente, segundo a SMI, o que ocorreu não foi uma falha na execução das ordens comandadas pelo Recorrente, mas rejeições de ordens conscientemente efetuadas pela Reclamada, de forma regular e motivada.

No que se refere ao terceiro ponto, relativo à possível indução a erro do Recorrente por conta de comunicações da Reclamada em 15.06.2021 e 16.06.2021, a SMI fez referência ao teor dessas comunicações.

Nesse sentido, a SMI observou que a comunicação da Reclamada de 15.06.2021, às 11h24min informou claramente ao Recorrente que houve um equívoco no procedimento de venda compulsória de 9.952 VIVR3 e instruiu o investidor a fazer uma compra desses ativos no mercado até o final daquele pregão de 15.06.2021, informando ainda que qualquer prejuízo nessa operação de swing trade decorrente da valorização do preço de mercado de VIVR3 no período seria ressarcido pela Corretora. Nesse contexto, a SMI observou que o Recorrente começou a fazer suas compras de VIVR3 precisamente às 11h26min58s, logo após ter recebido o e-mail da Reclamada.

A SMI também destacou a comunicação da Corretora de 16.06.2021, em que é calculado o prejuízo a ser ressarcido pela Reclamada ao Recorrente, no valor de R$ 5.791,20. Na visão da área técnica, não há dúvida de que houve uma indução ao erro e que o Recorrente atuou na ponta compradora de VIVR3 em 15.06.2021 influenciado pelo e-mail da Reclamada alguns minutos antes. Ademais, segundo a área técnica, a própria Reclamada admitiu a sua responsabilidade no episódio, embora de maneira indireta e tácita, fazendo um depósito na conta do Reclamante, em 07.06.2023, no exato valor prometido no e-mail de 15.06.2021, logo no dia seguinte em que foi instado pela SMI a se manifestar sobre esse ponto.

Adicionalmente, a SMI entendeu que caberia um pequeno reparo no cálculo original da Reclamada no seu e-mail de 16.06.2021, uma vez que o preço médio praticado nesse dia para o ativo VIVR3 foi de R$ 2,7999 (e não de R$ 2,79). Desse modo, o cálculo correto do prejuízo a ser ressarcido ao Reclamante por conta de indução a erro praticada pela Reclamada seria de: (R$ 2,7999 – R$ 2,19) * 9,952 = R$ 6.069,72, atualizado monetariamente, como de praxe, desde 15.06.2021 até a data do efetivo pagamento, subtraindo o adiantamento da Reclamada ao Reclamante, no valor de R$ 5.791,20, na data de 07.06.2023.

Ante o exposto, a SMI opinou pelo provimento parcial do recurso, por entender ter havido ação ou omissão da Reclamada que induziu o Reclamante a erro e deu causa ao prejuízo incorrido, conforme requisitos do art. 77 da então vigente Instrução CVM nº 461/2007.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo provimento parcial do recurso.