CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE ^(*)
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR <sup>(**)

(*)</sup> Participou por videoconferência.
^(**) Por estar na CVM de Brasília, participou por videoconferência.

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SSE EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – S.C.S. – PROC. 19957.006771/2020-91

Trata-se de recurso interposto por S.C.S. ("Recorrente"), cotista do Titânio XV Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia ("Titânio XV" ou "Fundo"), contra decisão proferida pela Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE no Parecer Técnico nº 31/2023-CVM/SSE/GSEC-1 (“Parecer Técnico nº 31/2023”), no âmbito de reclamação apresentada pela Recorrente (“Reclamação”) em face de Socopa – Sociedade Corretora Paulista S/A ("Administradora") e de Starboard Asset Ltda. ("Gestora" ou "Starboard", e em conjunto com a “Socopa”, “Reclamadas”).

Em sua Reclamação, a Recorrente relatou, em síntese, que:
(i) o Titânio XV tem como único ativo Debênture, de R$ 250 milhões, emitida pela RN Comércio Varejista S.A. (“Emissora”, integrante do Grupo Máquina de Vendas), em 05.02.2019, originalmente em favor da Starboard Asset, e transferida para o Fundo em 21.03.2019 (Primeira Emissão Privada de Debênture Permutável por Ações, da Espécie com Garantia Real, em Série única, da RN Comércio Varejista S.A., “Debênture”);
(ii) a subscrição da Debênture pelo Fundo fazia parte do Plano de Recuperação Extrajudicial do Grupo Máquina de vendas;
(iii) em 28.03.2018, foi aceita pela Máquina de Vendas Brasil S.A. (“Grupo Máquina de Vendas” ou “GMV”, conhecido como "Ricardo Eletro") proposta para Prestação de Serviços Financeiros da Starboard Restructuring no âmbito Plano de Recuperação Extrajudicial do Grupo Máquina de Vendas;
(iv) a Debênture era garantida pelas empresas integrantes do GMV. A escritura de emissão da Debênture previu a existência de 5 (cinco) garantias que, em conjunto, seriam suficientes para cobrir, com suficiente rapidez, o valor da dívida, em caso de eventual inadimplemento da Emissora; e
(v) determinado investidor/administrador (“Investidor/Administrador”)., até julho de 2020, era titular de aproximadamente 10% do capital da Partners Holding (sociedade do Grupo Starboard) e, ao mesmo tempo, ocupou, entre junho de 2019 e julho de 2020, as posições de Diretor Estatutário do Grupo Máquina de Vendas e Administrador da Starboard Asset.

Nesse contexto, a Recorrente denunciou as Reclamadas por suposta negligência no acompanhamento da Debênture e no registro das garantias, alegando que os compromissos firmados não foram cumpridos pela Emissora nem pelas Garantidoras e tampouco fiscalizados pela gestora (Starboard Asset) e pela administradora (Socopa) do Titânio XV, como lhes caberia, no exercício de seus deveres fiduciários.

A Recorrente protocolou manifestações complementares, nas quais destacou:
(i) a aprovação em assembleia geral de cotistas, de 06.10.2020, de uma proposta de quitação da dívida do Grupo Máquina de Vendas com o Titânio XV, alegando ter havido "[manipulação da] presidência da mesa e [do] voto do Titânio 01 Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“Titânio 01”)". Na visão da Recorrente, o voto conferido pelo Fundo Titânio 01 foi proferido em situação de conflito de interesses, pois não teria como base orientação dos cotistas, mas teria sido decidido pelo Comitê de Investimentos do Starboard Special Situations II Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (“SSII FIP”), fundo que detêm 65% das cotas do Titânio 01. O SSII FIP também é gerido pela Starboard e administrado pela Singulare; e
(ii) que foram suspensos judicialmente “os efeitos das deliberações tomadas quanto aos itens (iv) e (v) da ordem do dia da assembleia geral de cotistas do Titânio XV, de 6.10.2020.”, que se referiam, respectivamente à (i) proposta para quitação integral da Debênture, mediante acordo para dação em pagamento; e (ii) autorização para transformar o FIP em FIDC.

A Superintendência de Supervisão de Securitização – SSE delimitou o escopo de sua análise com base nos indícios de irregularidades relatados, quais sejam: (i) eventual negligência da Administradora e Gestora em relação ao registro e execução das garantias do único ativo do Fundo, representado por Debênture emitida pela RN Comércio Varejista S.A.; (ii) possível desvio em virtude da não declaração de vencimento antecipado da Debênture; e (iii) possível conflito de interesses e outras irregularidades em deliberação de assembleia do Titânio XV, realizada em 06.10.2020.

Após análise, nos termos do Parecer Técnico nº 23/2021-CVM/SSE/GSEC-1 (“Parecer Técnico nº 23/2021”) e do Parecer Técnico nº 32/2021-CVM/SSE/GSEC-1 (“Parecer Técnico nº 32/2021”), a SSE concluiu, resumidamente, que não foram identificados elementos capazes de indicar infrações administrativas que justificassem a adoção de procedimentos sancionadores contra a Gestora e Administradora do Fundo, à luz da Resolução CVM n° 45/2021.

Em sede de recurso ao Colegiado da CVM, a Recorrente reiterou as alegações da reclamação, tendo argumentado que a decisão da SSE: (i) estaria em desacordo com posicionamento do Colegiado. Nesse ponto, alegou que, conforme precedentes do Colegiado, a aplicação da Business Judgement Rule somente encontra guarida nos casos em que ausentes indícios de fraude ou má-fé; (ii) foi contrária às provas dos autos; (iii) em suas conclusões sobre as garantias, não se amparam nas provas produzidas nos autos e tampouco nos deveres fiduciários que deveriam ser observados por Socopa e Starboard Asset; (iv) deixou de enfrentar teses e argumentos relevantes sobre a AGC de 06.10.2020; e (v) ignorou reiteradas decisões do respeitável Tribunal de Justiça de São Paulo e do colendo Superior Tribunal de Justiça.

A Starboard Asset apresentou manifestação sustentando a impossibilidade de conhecimento do recurso interposto pela Recorrente, “tendo em vista que o recurso apresentado não preenche os requisitos de admissibilidade previstos no parágrafo 4º, do artigo 4º, da Resolução CVM 45.”.

Ao analisar o recurso, nos termos do Ofício Interno nº 21/2023/CVM/SSE/GSEC-1 (“Ofício Interno nº 21”), a SSE destacou, de início, que o recurso ao Colegiado da CVM nos casos em que a Superintendência deixe de lavrar termo de acusação somente é aplicável se ausente a fundamentação ou caso esteja em desacordo com posicionamento prevalecente no Colegiado, conforme disposto no § 4º, do artigo 4º, da Resolução CVM n° 45/2021.

Isto posto, sobre a alegada ausência de fundamentação, a SSE reiterou que os fatos alegados na Reclamação foram exaustivamente analisados e devidamente fundamentados nos três Pareceres Técnicos mencionados. Especificamente sobre os argumentos apresentados quanto à AGC de 06.10.2020, a SSE destacou as manifestações contidas no capítulo IX do Parecer Técnico n° 31/2023, no capítulo IV do Parecer Técnico n° 23/2021 e no capítulo III do Parecer Técnico n° 32/2021.

Com relação aos itens "ii", "iii" e "v" destacados do recurso conforme acima, a SSE informou que as provas dos autos foram amplamente analisadas e que suas conclusões tiveram unicamente como base os documentos incluídos no presente processo, encaminhados pelas partes reclamante e reclamadas. Desse modo, a SSE entendeu que não há argumentos que justifiquem a alegação de conclusões contrária às provas dos autos.

Do mesmo modo, a SSE afastou o argumento de que a conclusão da SSE estaria em desacordo com o posicionamento prevalecente no Colegiado da CVM. Nesse sentido, área técnica destacou que os precedentes apresentados pela Recorrente tratam do dever de diligência do gestor e do administrador de um fundo de investimento, em especial do monitoramento dos ativos e dos riscos envolvidos.

A esse respeito, conforme mencionado nas análises anteriores, a SSE entendeu que tanto o Gestor do Fundo como os cotistas tinham conhecimento dos riscos relacionados à Debênture. Segundo a área técnica, o acompanhamento foi realizado e foi tomada a decisão, por parte da Gestora, de não executar a debênture mesmo diante da impossibilidade de formalização de determinadas garantias. Ou seja, o acompanhamento do ativo foi realizado, a Gestora do Fundo não adotou as medidas de cobrança com base em uma decisão de gestão que já foi fundamentada em documentos apresentados nesse processo. Portanto, em nenhum momento a SSE concluiu que a Gestora estaria dispensada do dever de diligência ou de monitoramento dos ativos.

Quanto à aplicação da Business Judgement Rule, a SSE ressaltou que não compete à CVM substituir a decisão do gestor de um fundo de investimento sobre o momento ideal para o início da execução de um crédito em face do inadimplemento do credor. Ademais, conforme observou a área técnica, a justificativa para a tomada da decisão da Starboard foi apresentada em manifestações anteriores da Gestora.

A SSE também apresentou considerações sobre os fatos supervenientes apresentados pela Recorrente. Nesse sentido, a SSE destacou que no presente processo, não está em análise a conduta do Investidor/Administrador como gestor do Grupo Máquina de Vendas e as conclusões da SSE não representam um entendimento de que não houve irregularidade na gestão do Grupo Máquina de Vendas. A área técnica ressaltou que as denúncias relativas aos supostos atos praticados pelo Investidor/Administrador estão sob análise do Poder Judiciário e fogem ao escopo do presente processo. No presente processo foi verificado se houve decisão da Gestora do Fundo em conflito com os interesses dos cotistas. Nessa linha, não foi encontrado pela área técnica nenhum documento que demonstre uma decisão nesse sentido.

Além disso, a SSE observou que o Investidor/Administrador não participou da assembleia de 06.10.2020 e tinha se retirado do quadro de acionistas da Partners Holding Ltda., controladora indireta da Starboard Asset, em 17.06.2020.

Sobre o pedido do Grupo Máquina de Vendas para alienação dos créditos tributários no âmbito da Recuperação Judicial, a área técnica ressaltou que foge ao escopo da presente Reclamação a análise dos atos praticados no âmbito de uma Recuperação Judicial. Portanto, na visão da SSE, a informação sobre a sentença proferida no processo judicial citado no recurso e a informação sobre o pedido de negociação dos créditos tributários na Recuperação Judicial não justificam uma alteração das conclusões anteriormente apresentadas e nem mesmo o conhecimento do presente recurso pelo Colegiado da CVM.

Em resumo, a respeito do mérito, a SSE reiterou seu entendimento de que:
(i) trata-se de um típico FIP entidade de investimento (época dos fatos), em que restou comprovado que o Fundo detém poderes típicos de um acionista controlador, com capacidade de influenciar as atividades relevantes da emissora e afiliadas, situação em que a Gestora detém plena discricionariedade na representação e tomada de decisão junto às investidas, não sendo obrigada a consultar os cotistas para essas decisões (inciso I do artigo 4º da ICVM 579);
(ii) sob referida ótica de análise e considerando os documentos apresentados, não há elementos suficientes que justifiquem a existência de: (a) vício em deliberação de assembleia do Titânio XV, realizada em 06.10.2020; (b) negligência da Administradora e Gestora em relação ao registro e execução das garantias da Debênture detida pelo Fundo; e (c) desvio em virtude da não declaração de vencimento antecipado da Debênture; e
(iii) com base no Ofício Interno nº 21 e, ainda, no Parecer Técnico n° 23/2021, Parecer Técnico n° 32/2021 e Parecer Técnico n° 31/2023 e considerando os documentos encaminhados, a área técnica entendeu que tampouco há elementos que permitam afirmar que a Gestora estivesse desempenhando a sua função em detrimento do interesse da coletividade de cotistas, de forma que não se verifica conflito de interesses no caso concreto.

Desse modo, a SSE propôs ao Colegiado da CVM o não conhecimento do recurso tendo em vista que estão ausentes os requisitos previstos da Resolução n° CVM 45/2021.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a conclusão da área técnica, decidiu pelo não conhecimento do recurso.

O Presidente João Pedro Nascimento acompanhou a conclusão da SSE quanto ao não conhecimento do Recurso, destacando que, no caso concreto, não restou demonstrada a ausência de fundamentação ou a dissonância em relação ao posicionamento prevalecente do Colegiado, nos termos do §4º do art. 4º da Resolução CVM 45/2021. Assim, entendeu que deve ser mantida a decisão da superintendência responsável de deixar de elaborar o termo de acusação, embasada por conclusão fundamentada da área técnica pela falta dos requisitos previstos na Resolução CVM 45/2021, a partir das informações obtidas na investigação.

A Diretora Flávia Perlingeiro acompanhou a conclusão da SSE e dos demais membros do Colegiado quanto ao não cabimento do Recurso ao amparo do art. 4°, § 4°, da Resolução CVM nº 45/2021, por entender que a decisão da SSE foi fundamentada e que não teve por fundamento entendimentos dissonantes em relação aos prevalecentes no Colegiado.

Nesse sentido, a Diretora destacou que compete, exclusivamente, às áreas técnicas, a decisão acerca da lavratura, ou não, de termo de acusação, à luz dos elementos de materialidade e de autoria colacionados e demais considerações previstas pelo art. 4° da Resolução CVM nº 45/2021, não cabendo ao Colegiado apreciar, em fase pré-sancionadora, eventual enquadramento, em tipos administrativos, de condutas apuradas em procedimento de supervisão ou investigação, tampouco competindo ao Colegiado, nessa fase processual, o exame dos elementos probatórios reunidos nos autos dos referidos procedimentos, tendo observado, inclusive, que, neste caso, os autos já reúnem mais de 30 (trinta) volumes.

Ao ver da Diretora, a estreita janela recursal prevista no referido art. 4°, § 4°, diz respeito a interpretações dadas pelas áreas técnicas quanto ao teor, aplicabilidade e alcance de normas, caso tenham adotado entendimento, em tese, diverso do posicionamento prevalecente no Colegiado, cabendo, porém, às respectivas áreas técnicas, a análise quanto às condutas em concreto, diante das circunstâncias do caso.

O Diretor Otto Lobo acompanha a manifestação do Presidente e da Diretora Flávia Perlingeiro, adotando integralmente as razões e conclusões da SSE no sentido de não conhecer do recurso, tendo em vista haver extensa fundamentação pela área técnica e não haver desalinhamento com posição prevalecente do Colegiado.

Especificamente em relação ao suposto desalinhamento da decisão recorrida com posição prevalecente do Colegiado, o Diretor Otto Lobo pontuou que, não obstante a business judgement rule não se aplicar em casos em que existam evidências de fraude ou de má-fé, a SSE não identificou, nos autos, qualquer elemento nesse sentido. O Diretor destacou que, no caso ora analisado, não cabe ao Colegiado analisar a suficiência de elementos necessários para a instauração de um processo administrativo sancionador, mas tão somente os requisitos previstos da Resolução CVM n° 45/21.

Com efeito, ainda que os fatos analisados sejam anteriores à entrada em vigência da Resolução CVM n° 175, prevista para 02.10.2023, o Diretor entendeu importante ressalvar que a matriz de responsabilidades do gestor e do administrador de fundo de investimentos passou por significativa modernização, de modo a conferir maior delimitação e divisão de acordo com suas devidas atribuições para a estrutura do fundo.