CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• FLÁVIA MARTINS SANT'ANNA PERLINGEIRO – DIRETORA
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI – PEDIDO DE ACESSO AOS AUTOS – PROC. 19957.008986/2021-28

Trata-se de retomada da análise iniciada na Reunião do Colegiado de 25.10.2022, acerca de recurso interposto por [A.C.G.] (“Recorrente”), investigado no âmbito do processo administrativo 19957.008986/2021-28 (“PA”), contra decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, que indeferiu o pedido do Recorrente de (i) concessão de acesso integral aos autos do PA e (ii) de redesignação da data de oitiva, convocada pela Área Técnica, para data posterior à concessão do acesso aos autos.

O pedido do Recorrente foi apresentado em 10.10.2022, às 17h05min e a oitiva havia sido convocada para o dia 11.10.2022, às 15h. Em 11.10.2022, às 10h34min, foi enviada resposta ao Recorrente indeferindo o pedido de vista, com fundamento no art. 9º, § 2º, da Lei nº 6.385/1976 e, por consequência, o pedido de adiamento da oitiva também foi indeferido.

Em 11.10.2022, às 12h48min, foi protocolado pedido de reconsideração da referida decisão. Na mesma data, foi enviado Ofício ao Recorrente informando que o pedido de reconsideração foi recebido como recurso ao Colegiado da CVM e que a realização da oitiva ficaria suspensa até a decisão do órgão.

Em seu recurso, o Recorrente alegou principalmente que: (i) a decisão de indeferimento de acesso aos autos teria violado direito do advogado previsto no art. 7º, XV, da Lei Federal nº 8.906/1994, além de afrontar aos princípios da legalidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica, do devido processo legal e da presunção de inocência; e (ii) a decisão não teria sido fundamentada e estaria maculada por nulidade absoluta. Nestes termos, o Recorrente solicitou a reforma da decisão "a fim de dar ciência ao Requerente sobre os fatos que a ele podem ser imputados, [ressaltando-se] que, se assim não for, será mantido o silêncio e, imediatamente, tomadas todas as medidas jurídicas atinentes à espécie, para a salvaguarda dos seus direitos constitucionais e infraconstitucionais, inclusive para se ANULAR todos os atos processuais, desde a indigitada negativa de vista dos autos".

Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 90/2022/CVM/SMI/GMA-1, a SMI destacou que o acesso prévio ao conteúdo dos autos, ainda que parcial, daria ao investigado o conhecimento da linha de investigação que se implementa e o possibilitaria a construir justificativas e narrativas prévias. Nesse sentido, segundo a SMI “[n]ota-se (...) evidente prejuízo para a investigação caso haja acesso aos autos, vez que, com conhecimento do seu conteúdo, poderá ser formulada história que acomode e revista de licitude artificial as evidências coletadas até o momento, jogando verdadeira cortina de fumaça que impeça a adequada elucidação dos fatos em apuração”.

Assim, no entendimento da SMI, a hipótese em apreço é justamente aquela assegurada pelo sigilo de que trata o art. 9°, §2º, da Lei n° 6.385/1976.

Além disso, a SMI esclareceu que o Recorrente “não está sendo acusado de qualquer irregularidade até o momento e o presente processo não é um procedimento administrativo sancionador, sendo certo que, na eventual hipótese de ao [R]ecorrente ser imputada responsabilidade pela prática de eventual irregularidade no âmbito sancionador, lhe será franqueado amplo acesso ao conteúdo dos autos, a fim de que lhe seja assegurado o exercício pleno do direito ao contraditório e à ampla defesa”.

Nesse sentido, a SMI registrou que “o sigilo que ora se invoca é temporário e, no exato momento em que ele não for mais necessário à elucidação dos fatos, seja porque os fatos foram esclarecidos seja porque foram esgotadas as diligências cabíveis para elucidá-los, esse sigilo não mais subsistirá”.

Adicionalmente, a SMI observou que a decisão adotada nestes autos estaria alinhada ao precedente do Colegiado referente ao Processo 19957.007916/2019-38, apreciado em Reunião de 22.10.2019, uma vez que, embora no presente caso, diferentemente daquele, a decisão seja pela negativa integral de acesso aos autos, “neste processo todo o seu conteúdo minimamente dotado de utilidade e inteligível é capaz de revelar o que está em apuração e a linha de investigação em curso, vez que se trata de encadeamento lógico e congruente de diligências que levaram ao nome do [R]ecorrente (...)”.

Ante o exposto, a SMI opinou pela manutenção de sua decisão, com fundamento no art. 9º, §2º, da Lei n° 6.385/1976.

O Colegiado deu início à discussão da matéria na Reunião do Colegiado de 25.10.2022, e ao final, o Diretor João Accioly solicitou vista do processo.

Ao devolver a vista, o Diretor destacou os seguintes pontos. O art. 37 da Constituição Federal prevê como regra geral a publicidade dos atos administrativos e a publicidade dos atos administrativos no âmbito da atividade sancionadora e de supervisão da CVM constitui pressuposto para o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa pelo investigado ou acusado de possível conduta irregular, conforme direito assegurado pelo art. 5º, LV e LXXVIII, da Constituição. Ademais, o art. 3º, II, da Lei nº 9.874/99 diz claramente ser direito do particular “ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas”, constituindo esta a regra geral que inclusive exige apenas o liame de interesse, mais amplo que o da condição de investigado ou acusado.

O Diretor apontou, por outro lado, que a Lei nº 6.385/76 prevê exceção à regra geral de acessibilidade do processo administrativo aos interessados, em seu art. 9º, §2º, que dispõe que “o processo, nos casos do inciso V deste artigo [obs.: inciso que trata dos processos que podem vir a tornar-se sancionadores],poderá ser precedido de etapa investigativa, em que será assegurado o sigilo necessário à elucidação dos fatos ou exigido pelo interesse público, e observará o procedimento fixado pela Comissão.” A antinomia é resolvida seja pelo caráter de especificidade, em que é possível argumentar que a Lei nº 9.874/99 seja regra geral, seja até mais claramente pelo de temporalidade, pois o §2º do art. 9º da Lei nº 6.385/76 vem de alteração promovida em 2001.

Considerando a exposição apresentada pela SMI sobre o caso, pelo que até o momento foi desvendado, o Diretor entendeu que o caso concreto se enquadra na exceção prevista no art. 9º, §2º, da Lei 6.385/76, uma vez que a dinâmica das condutas que constituem o conjunto de atos voltados a praticar potenciais irregularidades tem características próprias em que, se indivíduos envolvidos tiverem conhecimento do estado das investigações, podem minar o progresso destas e mesmo praticar outras irregularidades de mais difícil elucidação e consequente improvável resposta administrativa preventiva ou sancionatória. A ampla defesa e o contraditório serão inteiramente garantidos se e quando a fase investigatória concluir seus atos e formar sua posição. Por fim, com essas considerações, o Diretor João Accioly acompanhou as conclusões da Área Técnica e votou pelo não provimento do recurso.

O Diretor Otto Lobo, que havia proferido voto na Reunião de 25.10.2022 pelo não provimento do recurso, acompanhando a manifestação da área técnica, nesta ocasião, também acompanhou as considerações do Diretor João Accioly.

O Presidente João Pedro Nascimento votou pelo não provimento do recurso, acompanhando a manifestação da área técnica e as considerações do Diretor João Accioly.

A Diretora Flávia Perlingeiro votou pelo não provimento do recurso, acompanhando a manifestação da área técnica.

Em conclusão, o Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, decidiu pelo não provimento do recurso.