CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR
• DANIEL WALTER MAEDA BERNARDO – DIRETOR
• MARINA PALMA COPOLA DE CARVALHO – DIRETORA

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – M.S.L. / XP INVESTIMENTOS CCTVM S/A – PROC. 19957.012458/2023-35

Trata-se de recurso interposto por M.S.L. (“Reclamante” ou “Recorrente”) contra decisão da BSM Supervisão de Mercados ("BSM"), que decidiu pelo arquivamento de seu pedido de ressarcimento de prejuízos, no âmbito do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), movido em face de XP Investimentos CCTVM S/A (“Reclamada” ou “Corretora”). A decisão da BSM de arquivamento fundamentou-se na ausência de requisitos mínimos que deve conter uma reclamação de MRP, nos termos do disposto no artigo 4º, §1º, inciso III, do Regulamento do MRP.

Em sua reclamação à BSM, a Reclamante alegou, em síntese, que, entre os dias 18.02.2022 e 02.03.2023 ocorreram falhas da Reclamada, notadamente em cancelamentos e rejeições de suas operações, que atrapalharam a sua atuação como investidora, levando à consumação de prejuízos. Nesse sentido, a Reclamante solicitou que a BSM analisasse as ordens por ela enviadas nesse período e que fosse verificado se essas ordens foram realmente executadas, de acordo com as normas e regulamentos vigentes. Adicionalmente, a Reclamante afirmou que havia a necessidade de a BSM aclarar se as eventuais falhas da Reclamada corroboraram para o insucesso da Reclamante, detalhando nessa análise o seu fluxo de ordens e individualizando os eventuais prejuízos. Ainda, a Reclamante requereu que a BSM analisasse a regularidade das zeragens por insuficiência de garantias realizadas no período, no sentido de verificar se realmente foram respeitados os padrões estabelecidos pelo mercado, tendo a Reclamante apresentado, a título de exemplo, imagens de telas da plataforma da Reclamada onde aparecem indicações de rejeições e cancelamentos. Ao final, a Reclamante alegou que, nos períodos questionados, teria obtido o prejuízo de R$ 3.691.950,00 (três milhões seiscentos e noventa e um mil e novecentos e cinquenta reais).

Inicialmente, a BSM informou à Recorrente que, conforme Regulamento do MRP, é dever do reclamante (i) apresentar em seu formulário de reclamação a descrição da ação ou omissão da reclamada que teria causado o prejuízo; (ii) anexar aos autos documentos que respaldem o valor de ressarcimento solicitado; e (iii) expor os fatos abstendo-se de formular pretensões e teses destituídas de fundamento. Nesse sentido, para dar prosseguimento à análise da reclamação, a BSM solicitou à Reclamante as informações necessárias.

Por sua vez, a Reclamante alegou, em resumo, que (i) já teria arrolado nos autos todas as documentações satisfatórias para continuidade da instauração do processo administrativo, nos termos do disposto no art. 4º do Regulamento do MRP; (ii) o processo via MRP seria o caminho correto antes de ingressar na via judicial; e (iii) o princípio da “hipossuficiência técnica” se aplicaria à Reclamante, que não teria acesso ao mesmo nível de informações que a BSM e a Reclamada têm.

Após reiterar junto à Reclamada as informações solicitadas, porém sem sucesso, a BSM iniciou a análise do caso. Em sua análise, o Diretor de Autorregulação da BSM (“DAR”) destacou que os registros apresentados pela Reclamante são desprovidos de contexto e não permitem que se extraia conclusão lógica entre os fatos, alegados genericamente, e a ação ou omissão que teria dado causa ao prejuízo.

Nesse sentido, o DAR ressaltou que não condiz com a função do MRP a realização de análises ou revisões de regularidade das operações executadas por investidores e em seu nome em todo o período tempestivo sem que haja elementos mínimos que indiquem prejuízo causado por ação ou omissão de intermediários. Adicionalmente, o DAR observou que tal entendimento se encontra em conformidade com o que é amplamente adotado pelos tribunais brasileiros no julgamento de processos judiciais nos quais são apresentadas petições iniciais carentes de narrativas fáticas congruentes e embasadas.

Desse modo, e considerando o fato de que a solicitação da Reclamante não cumpre os requisitos mínimos previstos pelo artigo 4º, § 1º, inciso III, do Regulamento do MRP, o DAR determinou o arquivamento do processo. Tal decisão foi mantida pelo Pleno do Conselho de Supervisão da BSM, que julgou improcedente o recurso apresentado pela Reclamante.

Em recurso à CVM, a Recorrente reiterou seu entendimento de que já havia apresentado os documentos necessários para instauração de processo administrativo do presente caso, tendo alegado que a decisão da BSM estaria inibindo seu direito de ampla defesa e contraditório. Dessa forma, a Recorrente requereu que seja determinada a instauração do Procedimento Administrativo junto à BSM em desfavor da Reclamada, para que a Reclamante tenha a “chance” de verificar, através de relatório de auditoria, a regularidade na execução das suas ordens.

Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 142/2023/CVM/SMI/SEMER, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI destacou que o aspecto central a ser analisado no presente recurso é se há na reclamação da Recorrente elementos mínimos para que seja dado início a um procedimento de apuração no âmbito do MRP na BSM.

Nesse sentido, a SMI entendeu que esse tipo de reclamação genérica, como a apresentada pela Recorrente, não é compatível com o requisito disposto no art. 4º, inciso III, do Regulamento do MRP, “pois sem um mínimo de especificidade e detalhamento na reclamação ela se torna pouco crível e prejudica o direito de ampla defesa da Reclamada”.

Se assim não fosse, segundo a SMI, “a BSM seria forçada a realizar um procedimento exploratório nas operações da Recorrente realizadas junto a Reclamada em busca de irregularidades em relação as quais não há sequer indício crível, com o risco desse procedimento poder ser caracterizado como uma tomada de posição a favor da parte, aproximando a própria BSM, que deve avaliar e julgar de forma isenta pleitos dessa natureza, de um assistente da acusação, afetando de forma inaceitável a neutralidade e o equilíbrio que deve ter um órgão julgador”.

A SMI também refutou a alegação da Recorrente sobre ser investidora hipossuficiente. A esse respeito, a área técnica destacou que “o nível de suficiência que se exige em uma situação como essa é o mínimo e o que se requer é simplesmente que a Reclamante identifique as operações suspeitas, bem como aponte de forma fundamentada os elementos ou indícios que a levaram a considerar tais operações como suspeitas, bem como indique, também de forma fundamentada, ainda que estimada, o valor do prejuízo que na sua opinião foi incorrido”.

Ademais, a SMI ressaltou seu entendimento de que, “na discussão administrativa no âmbito de um arranjo que, determinado pela regulação da CVM, tem a finalidade de, mediante regras próprias e rito simplificado assegurar e acelerar aos investidores o ressarcimento de prejuízos decorrentes da ação ou omissão de seus participantes ou de administradores, empregados ou prepostos de seus participantes, em relação à intermediação de operações realizadas em mercado organizado de bolsa ou ao serviço de custódia de valores mobiliários, não há a previsão para a aplicação de conceitos como hipossuficiência técnica e inversão do ônus da prova, que somente podem ser estabelecidos judicialmente. Naturalmente que a qualquer momento investidores também podem recorrer ao Poder Judiciário buscando o ressarcimento de prejuízos reclamados em um processo de MRP”.

Adicionalmente, a SMI observou que, no período questionado, a Reclamante tinha o perfil de risco “Agressivo” e realizou mais de 57.000 (cinquenta e sete mil) operações, basicamente envolvendo os contratos derivativos WDO e WIN, “o que torna a sua alegação de ser investidora hipossuficiente ainda menos plausível”.

Em relação a eventuais falhas da plataforma, a SMI ressaltou que a ocorrência de falhas, por si só, não é condição suficiente para justificar um ressarcimento pelo MRP. Segundo a SMI, na ocorrência destas falhas, a Corretora deve manter canais alternativos à disposição de seus clientes para a inclusão, cancelamento ou alteração de ordens, conforme o disposto no art. 6º da Instrução CVM nº 380/2002, e nos arts. 32, XII e 35, § 1º, da Instrução CVM nº 505/2011, instruções então vigentes.

Entretanto, a SMI observou não haver evidências nos autos de que a Reclamante tenha acessado ou mesmo tentado acessar esses canais de contingência da Corretora nos pregões reclamados, seja para entender ou resolver os problemas por ela alegados. Ademais, a área técnica destacou que as manifestações da Recorrente “foram sempre de cunho genérico, não identificando nos autos ordens ou situações específicas onde se pudesse apurar evidências ou indícios de falhas de execução ou inexecução irregular ordens, nem, tampouco, os fundamentos que embasaram o cálculo do prejuízo alegado”.

Ainda, a área técnica destacou que o próprio investidor deve acompanhar suas posições e gerenciar o seu risco, não sendo a atuação da área de risco dos intermediários ferramenta para gestão do risco do ponto de vista do investidor, mas sim um instrumento para a proteção das próprias Corretoras contra o risco de inadimplência e excesso de alavancagem dos seus clientes.

Assim, na visão da SMI, no presente caso, a Recorrente não ofereceu qualquer elemento ou indício de descumprimento dessas regras, tendo apresentado uma reclamação genérica, e adicionado no recurso cópia de matérias jornalísticas que mencionam que a Reclamada já foi objeto de averiguações e punições no passado, elementos que, no entendimento da área técnica, “estão longe de caracterizar uma reclamação fundamentada no âmbito do MRP, como requer o art. 128, da RCVM e o art. 4º, inciso III, do Regulamento do MRP”.

Por fim, a SMI observou que “nenhuma das condições necessárias para um pedido genérico dispostas no art. 324, do CPC, se encontra presente”, inclusive conforme entendimento “amplamente adotado pelos tribunais brasileiros no julgamento de processos judiciais nos quais são apresentadas petições iniciais carentes de narrativas fáticas congruentes e embasadas”.

Ante o exposto, a SMI opinou pelo não provimento do pedido de não arquivamento do recurso, por conter insuficiência de elementos trazidos pela Recorrente neste MRP, conforme os requisitos do art. 128 da então vigente Instrução CVM nº 461/2007.

Para o Diretor Daniel Maeda, a Reclamante no caso pretendeu ver atendido um pedido genérico de ressarcimento de prejuízo que não pode ser acolhido, pois a própria natureza indenizatória do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos exige que se identifique, com clareza e precisão, quais são os prejuízos que devem ser objeto de restituição e as operações que os provocaram, sob pena de inépcia do pedido.

Ademais, segundo o Diretor, admitir pedidos de tamanha generalidade subverteria o propósito desse tipo de procedimento, convertendo-o em verdadeira via alternativa de investigação ampla de condutas irregulares por parte dos intermediários, como foram reputadas pela reclamante no caso, o que sem dúvida cabe à BSM e CVM analisar, mas sob abrigo adequado de outros ritos administrativos (reclamações, denúncias, etc.).

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica e as considerações adicionais apresentadas pelo Diretor Daniel Maeda, decidiu pelo não provimento do recurso.