CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR
• DANIEL WALTER MAEDA BERNARDO – DIRETOR
• MARINA PALMA COPOLA DE CARVALHO – DIRETORA

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SRE NO ÂMBITO DE CONSULTA SOBRE A VINCULAÇÃO DOS EFEITOS DA ASSEMBLEIA GERAL DE DEBENTURISTAS À REUNIÃO DE CREDORES REALIZADA NOS TERMOS DO CONTRATO ENTRE CREDORES – A! BODYTECH PARTICIPAÇÕES S.A. – PROC. 19957.001383/2024-48

A Diretora Marina Copola se declarou impedida nos termos do art. 32, inciso III e §2º, da Resolução CVM nº 45/2021, c/c art. 16 da Resolução CVM nº 46/2021, porque, antes de sua nomeação para a CVM, foi sócia de escritório de advocacia que representa uma das partes interessadas no referido processo, embora não tenha atuado no caso. Por essa razão, não participou do exame do item da ordem do dia.

Trata-se de retomada da análise iniciada na Reunião do Colegiado de 19.03.2024, referente ao recurso interposto por A! Bodytech Participações S.A. (“Recorrente”, “Companhia” ou “Emissora”) em 22.02.2024, com pedido de efeito suspensivo, em face do entendimento exarado pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE (“Área Técnica”), no âmbito de consulta formulada por Pentágono S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (“Pentágono” ou “Agente Fiduciário”), na qualidade de agente fiduciário das 2ª e 3ª emissões de debêntures da Companhia, "acerca da possibilidade dos efeitos da assembleia geral da 2ª Emissão estar[em] condicionado[s] à Reunião de Credores, realizada nos termos do Contrato entre Credores" (“Consulta”).

O debate tem como pano de fundo o contrato particular entre credores, celebrado, em 05.06.2018, entre a totalidade, à época, dos credores das 2ª e 3ª emissões (“Emissões”) de debêntures com esforços restritos da Companhia (“Contrato de Credores”), com a interveniência anuência do Agente Fiduciário, por meio do qual foi estabelecido que as deliberações tomadas nas assembleias gerais de debenturistas (“AGDs”) das 2ª e 3ª emissões deveriam observar as orientações de voto decididas em reuniões prévias de credores. A Companhia possui duas emissões de debêntures ofertadas por intermédio da Instrução CVM nº 476/2009.

Nos termos da Consulta, destacou-se que, em fevereiro de 2023, a Latache Gestão de Recursos Ltda. (“Latache”) adquiriu, para a carteira de determinados fundos de investimento por ela geridos (“Fundos Latache”), debêntures da 2ª Emissão. Conforme previsto no Contrato de Credores, os Fundos Latache assinaram Termos de Adesão quando se tornaram debenturistas da 2ª Emissão, vinculando-se às disposições do referido Contrato de Credores.

Em 08.11.2023, foi realizada reunião prévia de credores ("Reunião de Credores"), nos termos do Contrato de Credores, a fim de definir a orientação de voto que seria dada na AGD da 2ª Emissão, em 13.11.2023, cuja ordem do dia incluía deliberar sobre a declaração de vencimento antecipado das debêntures da 2ª Emissão.

Em que pese a orientação de voto deliberada na Reunião de Credores de 2ª e 3ª Emissões, a Latache votou a favor da declaração do vencimento antecipado na AGD da 2ª Emissão, realizada em 13.11.2023. Em razão de sua participação nas debêntures da 2ª Emissão (de 30,77%), a Latache foi capaz de impedir a não declaração do vencimento antecipado, que dependia, nos termos da Escritura de Emissão, de quórum de 80% das debêntures em circulação, em descumprimento à orientação de voto tomada na Reunião de Credores.

Ao analisar a Consulta, a SRE entendeu, nos termos do Ofício nº 2/2024/CVM/SRE, expedido em 16.02.2024 (“Decisão Recorrida”), pela irregularidade da “vinculação das deliberações das assembleias gerais de debenturistas de uma determinada emissão a reuniões prévias entre credores de diferentes emissões”. Esse entendimento foi ratificado pela Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM por meio do Parecer nº 00011/2024/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU.

De acordo com a SRE, “(...) observa-se que não existem disposições nas Escrituras da 2ª e da 3ª emissão de debêntures da Companhia que suportem quaisquer decisões oriundas de reuniões de credores amparadas pelo Contrato entre Credores, sendo que a única menção a tal documento na Escritura surge na Cláusula 4.1.8.2, que trata das garantias das debêntures (...). Nesse sentido, a partir da análise da escritura de emissão, instrumento que segundo a Lei 6.404/76 [“LSA”] estabelece as condições de emissão das debêntures de uma companhia, não se pode deduzir, de maneira alguma, que as deliberações das Assembleias de Debenturistas poderiam estar vinculadas ao resultado de Reuniões de Credores, conforme previsto no Contrato entre Credores. Ademais, a LSA confere aos titulares de debêntures da mesma emissão ou série, o poder para se reunir em assembleia a fim de deliberar sobre matéria de interesse de comunhão dos debenturistas, conforme previsto no art. 71, caput da LSA. A comunhão de interesses dos debenturistas prevista na Lei, não pode ser outra, senão a comunhão de interesses dos debenturistas da mesma emissão ou série, conforme explícito no texto legal. Não podem, dessa forma, decisões de credores estranhos à emissão (debenturistas de outras emissões da companhia ou demais credores) condicionar as deliberações tomadas em uma assembleia geral de debenturistas daquela emissão.”.

Contra a referida decisão, a Companhia interpôs o Recurso, sustentando, em linhas gerais, que: (i) os Fundos Latache aderiram expressa e voluntariamente ao Contrato de Credores; (ii) a ausência de previsão expressa na LSA de contrato dessa natureza no contexto de uma emissão de debêntures não poderia servir para afastar os efeitos jurídicos que as partes contratantes lhe quiseram dar, tendo em vista o princípio da autonomia da vontade que permeia os negócios jurídicos privados; (iii) os Fundos Latache, como investidores profissionais, teriam a expertise necessária para a tomada de decisões, notadamente no que diz respeito à aquisição das debêntures e adesão ao Contrato de Credores; (iv) o Agente Fiduciário é interveniente anuente no Contrato de Credores; e (v) o Contrato de Credores prevê a execução específica nos termos do Código de Processo Civil.

Em manifestação voluntária sobre o Recurso, a Latache aduziu, em síntese, que: (i) os Fundos Latache não celebraram originalmente o Contrato de Credores e não discutiram os seus termos e condições; (ii) a assembleia de debenturistas é órgão soberano para deliberar, nos termos do art. 71 da Lei nº 6.404/76, sobre “matérias de interesse da comunhão dos debenturistas”; (iii) as competências da assembleia de debenturistas são indelegáveis; (iv) o Contrato de Credores submete decisões que dizem respeito a duas comunhões distintas (a 2ª e a 3ª Emissão) a uma única reunião de credores; (v) o Contrato de Credores estaria sendo instrumentalizado de maneira ilegal, ao permitir que indivíduos relacionados à Emissora, que não têm direito de voto no âmbito das AGDs, manifestem sua vontade em reuniões prévias de credores; e (vi) conforme reconhecido pelo Agente Fiduciário, praticamente todas as AGDs realizadas ao longo das Emissões não foram precedidas das respectivas reuniões prévias de credores.

A SRE, em manifestação consubstanciada no Ofício Interno nº 4/2024/CVM/SRE (complementado pelo Ofício Interno nº 6/2024/CVM/SRE), deferiu o efeito suspensivo solicitado pela Recorrente, nos termos do art. 6º da Resolução CVM nº 46/2021, bem como reiterou os argumentos que fundamentaram a Decisão Recorrida.

Adicionalmente, Área Técnica ressaltou que: (i) na sua visão, a doutrina a respeito da execução específica dos acordos de acionistas existente mesmo antes da sua previsão legal não poderia ser aplicável por analogia aos contratos privados entre credores, pois “no caso em discussão não foram apontadas jurisprudências ou entendimentos doutrinários que respaldem a validade e a eficácia de contratos entre credores que vinculem as deliberações de AGDs”; e (ii) no âmbito das reuniões prévias previstas no Contrato de Credores, não há qualquer mecanismo que discipline situações de potencial conflito de interesses de debenturistas, ao contrário do disposto na Escritura de Emissão, que prevê, nos itens 8.8 e 8.8.3, que apenas poderiam votar nas AGDs titulares de “Debêntures em Circulação”, de modo que “condicionar as deliberação da AGD da 2ª Emissão às decisões prévias da Reunião de Credores implicaria em descumprimento flagrante das disposições da Escritura da 2ª Emissão”.

A análise do assunto pelo Colegiado teve início em 19.03.2024, ocasião em que o Presidente João Pedro Nascimento solicitou vista do processo.

Em 08.04.2024, a Recorrente apresentou petição nos autos informando sobre (i) a aquisição, pela própria Companhia, das debêntures detidas pela Latache; e (ii) a aprovação da contratação da GDC Partners como agente fiduciário, em substituição à Pentágono, na AGD da 2ª Emissão da Companhia realizada em 27.03.2024. Segundo a Recorrente, como consequência desses movimentos, teriam cessados os conflitos entre os debenturistas.

Assim, na visão da Recorrente, tais fatos resultariam na perda de objeto da Consulta e na consequente revisão do entendimento manifestado pela SRE. Não obstante, a Recorrente reiterou que “o Contrato de Credores constitui um instrumento válido e exequível segundo seus termos, não havendo qualquer ilegalidade, ineficácia ou inexequibilidade que deva ser declarada por esta d. Autarquia”.

Nesse contexto, diante da cessação da controvérsia que deu ensejo ao processo, o Presidente da CVM, João Pedro Nascimento, entendeu que houve perda do objeto recursal. De todo modo, tendo em vista tratar-se de questão ainda não enfrentada pelo Colegiado com a qual outras companhias podem, eventualmente, se deparar, o Presidente devolveu as vistas na reunião de 02.07.2024, entendendo oportuna a análise pelo Colegiado, a fim de transmitir uma orientação clara ao mercado acerca do tema.

Em sua manifestação de voto, o Presidente João Pedro Nascimento ressaltou, inicialmente, que a regra da comunhão de interesses entre debenturistas da mesma emissão ou série visa preservar a igualdade de tratamento entre os obrigacionistas que sejam titulares dos mesmos direitos, princípio basilar do regime jurídico das debêntures.

A esse respeito, o Presidente destacou que, no caso de uma emissão de série única, a comunhão legal obrigatória vai se situar na emissão, dado que, nos termos do parágrafo único do art. 53 da LSA, “[a]s debêntures da mesma série terão igual valor nominal e conferirão a seus titulares os mesmos direitos”. Tratando-se de emissão dividida em séries, por sua vez, a comunhão poderá se situar (i) na emissão, caso as séries sejam idênticas quanto aos direitos conferidos; ou (ii) na série, caso sejam estabelecidas diferentes condições para cada série.

Nesse contexto, no entendimento do Presidente, “a opção do legislador de instituir uma comunhão de interesses compulsória entre os debenturistas da mesma emissão ou série não obsta a que seja constituída, por ato voluntário, uma comunhão mais abrangente entre credores de emissões distintas que gozem de idênticos direitos. (...)”.

Nesses casos, conforme destacado pelo Presidente, a diferença entre os debenturistas, na prática, se limita a uma questão temporal, concernente ao momento em que se deu a subscrição da emissão. Trata-se, na visão do Presidente, de uma diferença meramente formal, não havendo, portanto, distinções materiais entre suas posições enquanto debenturistas frente à emissora, o que justifica que lhes seja garantido o mesmo tratamento.

Segundo o Presidente, o que constitui a comunhão dos debenturistas é o fato de tais credores compartilharem dos mesmos direitos e obrigações. Assim, se debenturistas de diferentes emissões ou séries compartilharem dos mesmos direitos e obrigações, estará configurada a comunhão de interesses, considerando a posição de igualdade em que se encontram face à emissora.

Não obstante, além da identidade de direitos e obrigações, o Presidente João Pedro Nascimento manifestou o entendimento de que devem estar presentes também alguns outros pressupostos para a instituição de uma comunhão facultativa, a saber: (i) expressa previsão do contrato entre credores nas escrituras de emissão; (ii) os termos e condições da convenção deverão observar o quanto disposto nas escrituras de emissão; e (iii) as convenções de ordem privada não podem contrariar normas de ordem pública. Para o Presidente, a possibilidade de se instituir uma comunhão facultativa, observadas tais premissas, harmoniza-se tanto com uma interpretação finalística da norma, quanto com uma leitura sistemática do regime jurídico societário.

Na visão do Presidente da CVM, a falta de uma tipificação legal específica não seria suficiente para se concluir pela invalidade de eventual acordo de debenturistas. Do mesmo modo, a ausência de previsão não impede a sindicância do exercício do direito de voto dos debenturistas, seja pelo status principiológico de sua tutela, seja em razão da aplicação das normas das assembleias de acionistas, por força do comando contido no § 2º do art. 71 da LSA, com as adaptações necessárias.

Ademais, o Presidente ressaltou que, tal como se dá com contratos privados de forma geral, a convenção entre debenturistas não encontra qualquer vedação e reflete priorização da autonomia da vontade das partes, especialmente considerando que o direito de voto é um direito subjetivo, permitindo que os debenturistas tenham discricionariedade para instituir reuniões prévias, respeitados os termos e condições da escritura de emissão e as normas legais cogentes.

Contudo, o Presidente ponderou que, apesar de lícita, a convenção entre debenturistas é contrato atípico, de modo que não lhe podem ser automaticamente transpostas as regras típicas do acordo de acionistas e estabelecidas em lei. Diante de tal atipicidade, “exige-se ainda um maior detalhamento e cuidado na elaboração de suas disposições, tendo em vista a ausência de disciplina legal específica para regular a matéria. Nesse sentido, a execução específica do ajuste não poderá ser promovida de forma automática e dependerá de expressa previsão contratual, uma vez que não há integração das normas, em caso de eventuais omissões das regras privadas”.

Diante do exposto em sua manifestação de voto, o Presidente João Pedro Nascimento divergiu parcialmente do entendimento da SRE e no seu entendimento: (a) a falta de previsão específica do Contrato de Credores na LSA não justifica a proibição, em abstrato, à formação de um arranjo contratual que vincule os votos de determinados debenturistas nas AGDs às deliberações tomadas em reuniões prévias; e (b) é possível que seja constituída, de forma voluntária, uma comunhão de debenturistas entre credores que não sejam titulares da mesma emissão ou série, desde que (b.1) os direitos e condições das diferentes emissões sejam os mesmos; (b.2) o contrato de credores esteja expressamente previsto nas escrituras de emissão; e (b.3) o referido contrato não viole disposição legal cogente ou escritural.

No caso concreto, todavia, o Presidente concordou com a conclusão da Área Técnica no sentido de não ser possível que as AGDs sejam condicionadas às deliberações das reuniões prévias de credores, realizadas no amparo do Contrato de Credores firmado entre os debenturistas das 2ª e 3ª Emissões da Companhia.Ao analisar os referidos requisitos no caso concreto, o Presidente observou os seguintes pontos:

(i) a partir das escrituras das Emissões, não seria possível deduzir que as deliberações das AGDs deveriam estar vinculadas ao resultado das reuniões prévias de credores, nos termos do Contrato de Credores, de modo que não teria sido cumprido o requisito da previsão do contrato de credores nas escrituras de emissão;

(ii) a existência de incompatibilidade entre o Contrato de Credores e as Escrituras de Emissão. Isso porque, nos termos das escrituras das Emissões, todas as deliberações das AGDs devem ser tomadas unicamente por titulares de “Debêntures em Circulação”, definidas pela Cláusula 8.8.3 das escrituras, o que implica desconsiderar da base de cálculo do quórum de deliberação as debêntures detidas por partes relacionadas à Emissora. No entanto, o Contrato de Credores não contém qualquer previsão que impeça debenturistas ligados à Emissora de exercerem seu direito de voto. Ao contrário, a convenção estabelece, em suas cláusulas 2.7 e 2.8, que a aprovação das matérias em sede de reunião prévia depende do voto favorável de credores representando determinado percentual (de 80% ou 90%, conforme o caso) do saldo devedor das 2ª e 3ª Emissões. Assim, o Contrato de Credores acabou por ampliar a base de cálculo do quórum de deliberação, permitindo que partes relacionadas à Emissora exerçam o direito de voto, em contrariedade ao que dispõem as escrituras. Isso teria possibilitado que partes relacionadas à Companhia e, portanto, impedidos de votar nas AGDs, diante do disposto na Cláusula 8.8. das Escrituras de Emissão, exercessem seu direito de voto na Reunião de Credores realizada em 08.11.2023. Desse modo, observa-se que o Contrato de Credores contrariou os termos das Escrituras de Emissão, deixando de atender, desse modo, mais um dos pressupostos para o reconhecimento de sua validade; e

(iii) uma leitura inicial das escrituras da 2ª e da 3ª Emissão indica aparente equivalência nos termos e condições de ambas as emissões. No entanto, tal análise não foi aprofundada, tendo em vista não terem sido atendidos os demais pressupostos, conforme indicado acima.

Em conclusão, o Presidente João Pedro Nascimento votou pelo não provimento do Recurso ressaltando seu entendimento de que: (i) é lícita, em tese, a convenção entre debenturistas de emissões distintas que estabeleça o mecanismo de reuniões prévias às assembleias gerais de debenturistas, desde que (i.a) os direitos e condições das diferentes emissões sejam os mesmos; (i.b) a convenção de credores esteja expressamente prevista nas escrituras de emissão; e (i.c) o referido ajuste não viole norma de ordem pública ou disposição escritural; e (ii) no caso concreto, não é possível a vinculação das deliberações da AGD ao resultado da reunião de credores realizada nos termos do Contrato de Credores, dada a ausência dos pressupostos constantes nos itens (i.b) e (i.c) acima.

O Colegiado, por maioria, acompanhando o voto do Presidente João Pedro Nascimento, decidiu pelo não provimento do Recurso. Restou vencido o Diretor João Accioly, que votou pelo recebimento do Recurso sob a forma de consulta, apresentando manifestação de voto com considerações adicionais acerca da matéria.