CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR
• DANIEL WALTER MAEDA BERNARDO – DIRETOR
• MARINA PALMA COPOLA DE CARVALHO – DIRETORA <sup>(*)

(*)</sup> Participou por videoconferência.

APRECIAÇÃO DE NOVAS PROPOSTAS DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS 19957.007976/2020-94

O Diretor Daniel Maeda se declarou impedido, nos termos do art. 32, inciso II, e §2º, da Resolução CVM nº 45/2021 ("RCVM 45"), por ter atuado como superintendente da área técnica acusadora responsável pela lavratura do termo de acusação que instrui o Processo Administrativo Sancionador ("PAS") 19957.05363/2021-01, que foi julgado pelo Colegiado como conexo ao presente processo. Por essa razão, não participou do exame do item da ordem do dia.

Trata-se de retomada da análise iniciada na Reunião do Colegiado de 27.08.2024, acerca de novas propostas de termo de compromisso apresentadas: (i) individualmente por Entre Investimentos e Participações Ltda. ("Entre Investimentos"), na qualidade de contraparte das negociações de cotas do Brazil Realty Fundo de Investimento Imobiliário ("Fundo Emissor"); (ii) individualmente por Antônio Carlos Freixo Júnior ("Antônio Freixo"), na qualidade de diretor responsável da Entre Investimentos; e (iii) de forma conjunta por Banco Master S.A. ("Banco Master"), atual denominação social do Banco Máxima S.A. ("Banco Máxima"), na qualidade de subscritor da 3ª emissão de cotas do Fundo Emissor, Viking Participações Ltda. ("Viking Participações"), na qualidade de contraparte das negociações de cotas do Fundo Emissor, e Daniel Bueno Vorcaro ("Daniel Vorcaro"), na qualidade de Diretor do Banco Máxima S.A. e de responsável pela Viking Participações, após a instauração de PAS pela Superintendência de Registro de Valores Mobiliários – SRE, no qual há outras 14 (quatorze) pessoas acusadas.

Para fins de contextualização, a manifestação de voto do Diretor Relator Otto Lobo apresentado na reunião de 27.08.2024 destacou o que se segue.

Em relação aos acusados que propuseram o presente termo de compromisso, a SRE propôs a responsabilização de Banco Master, Viking Participações, Daniel Vorcaro, Entre Investimentos e Antônio Freixo, por potencialmente terem realizado operações, em tese, fraudulentas no mercado de capitais, em suposta infração ao disposto no item I c/c o item II, letra "c", da então vigente Instrução CVM nº 8/1979.

Em 29.10.2021, Banco Máxima, Daniel Vorcaro e Viking Participações apresentaram proposta conjunta de celebração de termo de compromisso, na qual ofereceram à CVM o pagamento do valor global de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), em parcela única, sendo R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por Banco Máxima, R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) por Daniel Vorcaro e R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) por Viking Participações.

Em 13.07.2022, Entre Investimentos apresentou proposta de celebração de termo de compromisso na qual propôs pagar à CVM o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), em parcela única. Na mesma data, Antônio Freixo, na qualidade de diretor responsável pela Entre Investimentos, apresentou proposta para celebração de termo de compromisso na qual propôs pagar à CVM, em parcela única, o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Em razão do disposto no art. 83 da RCVM 45, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apreciou, à luz do art. 11, §5º, incisos I e II, da Lei nº 6.385/1976, os aspectos legais das propostas apresentadas, tendo opinado pela existência de óbice jurídico à celebração de termo de compromisso, por ter considerado, em síntese, que "a r. SRE aponta prejuízos a terceiros (...) [da] ordem de quase R$ 6 milhões (...), além de vantagens obtidas pelos proponentes. No entanto, as propostas não indenizam esses valores". Assim, "[c]omo não há reparação de tais montantes, nem em conjunto nem separadamente pelos proponentes, há óbice jurídico para a celebração de termo de compromisso com os interessados.".

Em 04.10.2022, o Comitê de Termo de Compromisso ("Comitê" ou "CTC"), tendo em vista o disposto no art. 83 c/c o art. 86, caput, da RCVM 45, e considerando, em especial, (i) a existência do óbice apontando pela PFE/CVM; (ii) a reduzida economia processual; e (iii) a gravidade em tese das condutas, entendeu que a celebração do acordo não seria conveniente nem oportuna e, dessa forma, opinou pela rejeição das propostas apresentadas.

Entretanto, em 20.12.2022, quando este assunto foi submetido à sua apreciação, o Colegiado da CVM, o Órgão Máximo da Autarquia, não identificou, entre os elementos apresentados, prejuízos individualizados, com nexo causal direto e imediato, que pudessem justificar, à luz da legislação e dos precedentes aplicáveis, o óbice jurídico apontado pela PFE/CVM. Não obstante, o Colegiado, por unanimidade, acompanhou a conclusão do parecer do Comitê e decidiu rejeitar as propostas de termo de compromisso apresentadas, diante do fato de que, não tendo sido sequer aberto processo de negociação, tais propostas não foram tidas como suficientes para viabilizar, naquele momento, celebração de termo de compromisso no caso. Ademais, o Colegiado registrou que tal decisão não impactaria negativamente eventual nova proposta de termo de compromisso no âmbito do processo. Naquela ocasião também foram analisadas propostas de outros 4 (quatro) acusados no PAS.

Em 21.03.2023, Entre Investimentos e Antônio Freixo apresentaram, individualmente, novas propostas de termo de compromisso em que propuseram pagar à CVM, em parcela única, respectivamente, os valores de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais). A esse respeito, e considerando o disposto na decisão do Colegiado de 20.12.2022, o Diretor Otto Lobo, relator do processo, proferiu despacho solicitando que o Comitê, em conjunto com a SRE, informasse "(i) o valor que entende devido a título de prejuízos de terceiros e (ii) a quem incumbe a responsabilidade de ressarcimento de tais prejuízos" – de modo a possibilitar a análise das novas propostas de termo de compromisso apresentadas.

A PFE/CVM apreciou, à luz do art. 11, §5º, incisos I e II, da Lei nº 6.385/1976, os aspectos legais das novas propostas apresentadas por Entre Investimentos e Antônio Freixo, tendo opinado, conforme PARECER n. 00033/2023/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU e respectivos Despachos, pela existência de óbice legal à celebração do ajuste, vindo a concluir, em síntese, (i) que o primeiro requisito (cessação da prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM) foi atendido; (ii) não ter sido atendido o segundo requisito (correção das irregularidades apontadas, com indenização dos prejuízos); e (iii) no que tange à alegada ausência de individualização de prejuízos, a PFE/CVM acrescentou que, quando não for possível identificar os investidores supostamente lesados, os acusados deverão compensar os danos difusamente causados ao mercado, "[m]as, se são encontrados ao menos alguns dos prejudicados, mensurando-se, ao menos em parte, o decréscimo patrimonial experimentado, diz-se que os prejuízos estão individualizados. Vale dizer, para além da existência de danos difusos ao mercado foi possível reconhecer os investidores que sofreram perda em seu patrimônio. Nesses casos, os montantes levantados devem ser necessariamente indenizados".

Posteriormente, a Entre Investimentos e Antônio Freixo apresentaram, individualmente, adaptações às suas respectivas propostas de termo de compromisso, propondo pagar os respectivos valores: (i) R$ 4.500.000,00 (quatro milhões e quinhentos mil reais); e (ii) R$ 2.250.000,00 (dois milhões duzentos e cinquenta mil reais).

Em 05.05.2023, Banco Máxima, Daniel Vorcaro e Viking Participações, em conjunto, apresentaram nova proposta de termo de compromisso, em que propuseram pagar à CVM, em parcela única, o montante de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), sendo (i) R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) pagos por Banco Máxima; (ii) R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por Daniel Vorcaro; e (iii) R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por Viking Participações.

A esse respeito, em 18.07.2023, a PFE/CVM emitiu o PARECER n. 00061/2023/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU, reiterando que haveria óbice jurídico à aceitação das propostas de termo de compromisso e ressaltando que (i) de acordo com a SRE a operação objeto do presente PAS teria causado prejuízos a terceiros na ordem de quase R$ 6 milhões, bem como que "a acusação apontou, também, a existência de retorno financeiro para os proponentes"; (ii) "em vista do volume dos negócios relacionados à operação fraudulenta, a desproporcionalidade das indenizações se mostra manifesta, comprometendo a legalidade da celebração do Termo de Compromisso proposto", de forma que "parece-nos que a indenização ofertada, face à gravidade das condutas e ao volume movimentado, afronta o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, razão pela qual opinamos pela ilegalidade da celebração do Termo de Compromisso, tal como proposto"; e (iii) caso o Colegiado mantivesse o entendimento de que não foram identificados prejuízos individualizados impeditivos da solução consensual, "que o valor mínimo a ser dispendido pelos proponentes precisa corresponder à maior movimentação diária dos interessados com uma parte também imputada nos autos, haja vista que, como dito, o montante revela sua capacidade econômica e o grau de envolvimento com a operação, elementos indispensáveis para a fixação de montante que cumpra as missões preventiva e pedagógica da atividade sancionadora da CVM".

Ainda segundo a PFE/CVM, teriam sido identificadas transações de compra (Daniel Vorcaro) e venda (Banco Máxima), realizadas em 22.03.2019, cujo preço total pago foi R$ 39.500.004,48 (trinta e nove milhões quinhentos mil e quatro reais e quarenta e oito centavos), de modo que este deveria ser o piso para a contrapartida dos proponentes. Em relação à Viking Participações, teriam sido realizadas operações de compra e venda (tendo como vendedora Índigo Investimentos DTVM Ltda., líder da oferta) no valor de R$ 55.000.000,00 (cinquenta e cinco milhões de reais), devendo "ser esse o mínimo compensatório dos danos difusos a ser apresentado por esta sociedade".

Após manifestações da defesa, a PFE/CVM apresentou o Parecer n. 00082/2023/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU. Em resposta ao argumento de que não haveria fundamento legal ou jurisprudencial que justificasse a adoção, como critério de indenização dos supostos danos causados a terceiros, da "maior movimentação diária dos interessados com uma parte também imputada nos autos", a PFE/CVM admite que esse patamar "não tem mesmo relação com os prejuízos apontados no termo de acusação. São danos diferentes a serem recompostos". No entendimento da PFE/CVM, a reparação dos prejuízos sofridos por terceiros e a devolução dos benefícios auferidos pelos proponentes são condições prévias à negociação com o CTC, de modo que o seu não atendimento constitui óbice à solução consensual pretendida. Além disso, a PFE/CVM aduz que o Colegiado refutou a existência de prejuízo, mas não teria abordado a questão referente à devolução dos supostos benefícios auferidos pelos proponentes, apontados no termo de acusação.

A SRE proferiu despacho, em atenção a parecer jurídico apresentado pela defesa, bem como ao despacho proferido pelo Diretor Relator Otto Lobo, a fim de prestar informações sobre (i) o valor que entende devido a título de prejuízos de terceiros; e (ii) a quem incumbe a responsabilidade de ressarcimento desses prejuízos. Nesse sentido, os supostos prejuízos objeto deste processo foram divididos em três categorias: (i) prejuízo com a integralização dos bens, no valor de R$ 109.047.557,50 (cento e nove milhões quarenta e sete mil quinhentos e cinquenta e sete reais e cinquenta centavos); (ii) prejuízo com a negociação no mercado secundário para cada uma das partes lesadas, no valor de R$ 5.835.052,93 (cinco milhões oitocentos e trinta e cinco mil e cinquenta e dois reais e noventa e três centavos); e (iii) cálculo dos prejuízos individualizados, no valor de R$ 94.149.397,67 (noventa e quatro milhões cento e quarenta e nove mil trezentos e noventa e sete reais e sessenta e sete centavos).

Ademais, segundo a SRE, "tendo em vista que a operação fraudulenta apontada no Termo de Acusação não se resumiu apenas na integralização de cotas, mas também nas posteriores negociações dessas cotas no mercado secundário", a referida área técnica entendeu “que a responsabilidade de ressarcir os prejuízos caberia a todos os acusados, visto que a operação fraudulenta, em tese, contou com a participação de todos os acusados, quer seja na integralização de cotas com ativos quer seja na negociação das cotas no mercado secundário”.

O Comitê consubstanciou sua análise no Parecer CTC 559. Em síntese, por meio de deliberação ocorrida em 08.09.2023, o Comitê decidiu, por maioria (i) opinar junto ao Colegiado da CVM pela rejeição das propostas de termo de compromisso apresentadas; (ii) alternativamente, caso o Colegiado mantenha o entendimento de que não há óbice jurídico para celebração dos termos de compromisso no caso concreto, o Comitê opinará pela adequação das propostas apresentadas, a fim de que os proponentes assumam obrigação pecuniária, em parcela única, de pagamento dos seguintes e respectivos valores:

(i) Banco Máxima: R$ 47.400.005,38 (quarenta e sete milhões quatrocentos mil e cinco reais e trinta e oito centavos);

(ii) Viking Participações: R$ 55.000.000,00 (cinquenta e cinco milhões de reais);

(iii) Daniel Vorcaro: R$ 47.400.005,38 (quarenta e sete milhões quatrocentos mil e cinco reais e trinta e oito centavos);

(iv) Entre Investimentos: R$ 49.999.998,00 (quarenta e nove milhões novecentos e noventa e nove mil novecentos e noventa e oito reais); e

(v) Antônio Carlos: R$ 24.999.999,00 (vinte e quatro milhões novecentos e noventa e nove mil novecentos e noventa e nove reais).

Durante as deliberações do CTC sobre as novas propostas apresentadas, restaram vencidos os membros titulares da Superintendência Geral – SGE e da Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria – SNC, por entenderem que, sem prejuízo da opinião anteriormente manifestada pelo CTC, mas considerando o inteiro teor da decisão do Colegiado, de 20.12.2022, o ponto relativo ao óbice jurídico indicado pela PFE/CVM já teria sido superado, tendo o Colegiado inclusive se manifestado no sentido de que o presente caso é passível de negociação, sem exigência de valor adicional. Nesse contexto, os membros titulares da SGE e da SNC votaram pela abertura de negociação à luz dos critérios ordinariamente aplicados nas negociações de casos similares.

Em reunião de 27.08.2024, o Diretor Relator Otto Lobo encaminhou o assunto para apreciação do Colegiado, destacando, nos termos de sua manifestação de voto, que: (i) na forma dos arts. 83 e seguintes da RCVM 45, após oitiva da PFE/CVM sobre a legalidade da proposta de termo de compromisso e apresentação de parecer pelo CTC, compete ao Colegiado deliberar pela sua aprovação ou rejeição; (ii) desde a reunião ocorrida em 20.12.2022, "o Colegiado não identificou, entre os elementos apresentados, prejuízos individualizados, com nexo causal e imediato, que pudessem justificar, à luz da legislação e dos precedentes aplicáveis, o óbice jurídico apontado pela PFE/CVM", referente à ausência de proposta de ressarcimento dos supostos prejuízos que teriam sido causados pelos proponentes a terceiros; e (iii) em relação à ausência desse óbice, o entendimento do Diretor Relator continua o mesmo.

Após as exposições realizadas pelo Diretor Relator Otto Lobo na reunião de 27.08.2024, o processo foi retirado de pauta a pedido do Relator, a fim de que a questão pudesse ser analisada em maiores detalhes.

Retomada a discussão na reunião de 03.09.2024, o Colegiado da CVM fez referência às considerações trazidas por seus membros na Reunião de Colegiado de 27.08.2024 quanto aos critérios utilizados e aos limites das análises efetuadas pela SRE e pela PFE/CVM no âmbito da discussão do referido termo de compromisso.

Concluiu-se que os parâmetros adotados pela área técnica nos cálculos de prejuízos apresentados pela SRE partiram de premissas incabíveis, tendo extrapolado os limites colocados no próprio Termo de Acusação, o que, por sua vez, gerou efeitos sobre as remessas feitas à PFE/CVM, sendo que a própria Procuradoria também ultrapassou os seus limites de atuação no caso concreto.

O Colegiado da CVM também entendeu que, sem prejuízo da eficiência que a eventual celebração de um Termo de Compromisso poderia trazer ao feito, a economia processual limitada (tomada em conjunto com a natureza dos ilícitos imputados) demandaria a majoração dos valores propostos.

Nesses termos, o Colegiado da CVM, por unanimidade, nos termos do art. 86, §1º, da Resolução CVM nº 45/2021, decidiu pelo envio do processo ao Comitê de Termo de Compromisso, para que este retome a negociação dos valores propostos, segundo as diretrizes colocadas acima, mantendo-se a premissa de que o óbice jurídico já havia sido afastado pelo Colegiado da CVM em 20.12.2022, em linha com os posicionamentos adotados pelo SGE e pelo titular da SNC no contexto das deliberações havidas no CTC. Ao cabo, havendo nova proposta e parecer do CTC, o feito deve retornar ao Colegiado, para que este avalie a conveniência e oportunidade da celebração do Termo de Compromisso.