CVM agora é GOV.BR/CVM

Participantes

• JOÃO PEDRO BARROSO DO NASCIMENTO – PRESIDENTE
• OTTO EDUARDO FONSECA DE ALBUQUERQUE LOBO – DIRETOR
• JOÃO CARLOS DE ANDRADE UZÊDA ACCIOLY – DIRETOR
• DANIEL WALTER MAEDA BERNARDO – DIRETOR
• MARINA PALMA COPOLA DE CARVALHO – DIRETORA ^(*)

^(*) Participou por videoconferência.

Reunião realizada para o fim específico de dar cumprimento à decisão proferida pela 7ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região no âmbito do processo judicial nº 0070678-41.2018.4.02.5101.

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – L.R.F.S. / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. – PROC. 19957.004976/2017-37

Trata-se de recurso interposto por L.R.F.S. ("Reclamante" ou "Recorrente") contra a decisão da BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados ("BSM") que decidiu pela improcedência do seu pedido de ressarcimento, no âmbito de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos ("MRP"), em face de XP Investimentos CCTVM S.A. ("Reclamada" ou "Corretora").

O recurso em tela havia sido objeto de análise anterior pela CVM, tendo sido decidido como procedente pelo Colegiado em reunião de 20.03.2018, com consequente pagamento do ressarcimento pela BSM ao Recorrente, nos termos do regulamento do MRP. Tal decisão foi mantida, mesmo após pedido de reconsideração apresentado pela Reclamada, conforme decisão do Colegiado de 19.06.2018. No entanto, sobreveio decisão no âmbito do processo judicial nº 0070678-41.2018.4.02.5101 de anulação da decisão do Colegiado da CVM nos autos deste processo de MRP, motivo pelo qual o recurso retornou à análise.

Em estrito cumprimento à referida decisão judicial, a Reclamada foi previamente comunicada sobre a data da inclusão do presente recurso em pauta de Reunião do Colegiado da CVM, para que, se assim desejasse, indicasse representantes para comparecerem e acompanharem à Reunião. Em resposta, a Reclamada informou que não indicaria representantes para este propósito, de modo que a Reunião ocorreu sem a presença de representantes da Reclamada.

Em sua reclamação à BSM, o Recorrente, em síntese, alegou ter sofrido prejuízo de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais) decorrente de uma operação estruturada por ele autorizada, realizada por recomendação do preposto da Reclamada. Contudo, argumentou que não foi devidamente informado sobre os riscos a que estava sujeito e que a operação era incompatível com seu perfil de investimento, dado que era a primeira vez que investia em algo diferente de poupança. Nesse sentido, requereu o ressarcimento da quantia investida na operação estruturada - R$ 10.000,00 (dez mil reais), mais R$ 100.000,00 (cem mil reais) que estavam investidos no Tesouro Direto e foram consumidos como garantia daquela operação, acrescida das correções necessárias (aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais) de juros incorridos).

Em sua defesa à BSM, a Reclamada apresentou os seguintes e principais argumentos: (i) alegou que agiu rigorosamente de acordo com as regras que pautam o mercado de capitais, que as operações realizadas foram devidamente autorizadas pelo Recorrente e que as trocas de mensagens apresentadas comprovariam que o Recorrente participava ativamente da decisão de investimentos e acompanhava as operações; (ii) atestou que o Recorrente, muito embora não tenha preenchido o formulário de suitability, foi signatário de termo específico, elaborado pela Reclamada para que seus clientes - assim como o Recorrente -, não tivessem qualquer dúvida acerca dos riscos da operação. Afirmou que o Recorrente, ao se tornar cliente, foi exaustivamente esclarecido sobre as regras e os riscos das operações em bolsa, tendo citado as cláusulas do contrato específicas sobre a ciência dos riscos; e (iii) repisou que os prejuízos sofridos pelo Recorrente seriam devidos, unicamente, às oscilações normais do mercado, não havendo nexo de causalidade com qualquer ação da Corretora.

No âmbito da BSM, o Relatório de Auditoria constatou, em síntese, que: (i) as operações reclamadas apresentaram resultado líquido negativo no valor de R$ 123.466,58 (cento e vinte e três mil quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos), considerando operações no mercado de opções, multas sobre saldo devedor decorrente de operações e tarifas por alocação de fiança; (ii) o e-mail apresentado como comprovação de ordem para a operação do dia 20.07.2015 permitia ao Recorrente ter conhecimento sobre as condições de entrada e de saída das operações (capital investido, margem de garantia e riscos a ela inerentes); (iii) a Reclamada não atribuiu perfil de investimento ao Recorrente; e (iv) o Recorrente assinou o termo de operações estruturadas em 26.01.2016, data posterior à data da primeira operação estruturada realizada em seu nome, que ocorreu em 20.07.2015.

A Superintendência Jurídica da BSM – SJUR entendeu que "apesar de a recomendação para a realização de operações estruturadas ao [Recorrente] constituir irregularidade no âmbito administrativo, a ciência do investidor sobre os riscos relativos às operações objeto da Reclamação, demonstrada por meio da correspondência eletrônica de 20.07.2015 e pela adesão ao Termo de Ciência em 26.01.2016, descaracteriza a hipótese de infiel execução de ordens pela Reclamada e afasta eventual ressarcimento pelo MRP". Assim, acompanhando o parecer da SJUR, o Diretor de Autorregulação da BSM julgou improcedente a reclamação por não verificar hipótese de ressarcimento pelo MRP, nos termos do art. 77 da então vigente Instrução CVM nº 461/2007 ("Instrução CVM 461"). Complementarmente, a BSM instaurou Processo Administrativo Disciplinar acusando a Reclamada das irregularidades identificadas.

Em sede de recurso à CVM, o Recorrente, em síntese, requereu a anulação do julgamento realizado pela BSM, tendo em vista a resposta intempestiva da Reclamada. Ademais, invocou o art. 1º da então vigente Instrução CVM nº 539/2013 ("ICVM 539"), que trata do dever de verificação da adequação dos produtos, serviços e operações ao perfil do cliente, e sustentou que a autorização dada por ele não atendeu à exigência da referida norma.

Em sua manifestação sobre o recurso, a Reclamada, resumidamente, defendeu que a reclamação não seria admissível, já que as operações objeto da reclamação foram realizadas em mercado de balcão. No mérito, informou ter demonstrado, durante a instrução do processo, que os seus prepostos forneceram ao Recorrente todas as informações necessárias à compreensão dos riscos a que ele estaria exposto devido à operação. Ademais, defendeu que o Recorrente alterou a causa de pedir no recurso ao basear seu pedido na ausência do formulário de suitability. Nesse contexto, defendeu que a ausência de perfil definido para o Recorrente não poderia se confundir com a existência de um perfil conservador.

Em análise consubstanciada no Ofício Interno nº 19/2024/CVM/SMI/GME, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI destacou os seguintes pontos como controversos pelas partes: (i) cabimento do MRP; (ii) inovação na causa de pedir no recurso; (iii) revelia da Reclamada no processo da BSM; e (iv) nexo causal entre ação da Reclamada e prejuízo do Recorrente.

Com relação ao primeiro ponto, a SMI entendeu que a operação estruturada objeto da reclamação foi montada com aquisição de derivativos em bolsa e que apenas na rolagem da operação, em dezembro de 2015, é que parte da estrutura passou a ser composta de opções flexíveis, negociadas em balcão. Ademais, a SMI apontou que a falha da Reclamada que causou o prejuízo concentrou-se na origem da operação, de forma que seria nesse momento que caberia avaliar a incidência de cobertura pelo MRP. Assim, no entendimento da SMI, não assiste razão à Reclamada com relação à visão de que o MRP deveria ter sido arquivado pelo Diretor de Autorregulação da BSM, na forma prevista no art. 19 do regulamento então vigente.

A SMI também concluiu que não assiste razão à Reclamada com relação à sua afirmação de que o Recorrente inovou na causa de pedir ao apresentar seu recurso. Nesse sentido, a área técnica destacou que "não se pode exigir que os investidores que recorrem ao MRP tenham total domínio sobre os jargões do mercado ou sobre as normas aplicáveis". A área técnica apontou, ainda, que o Recorrente: (i) "foi bastante claro, logo na reclamação inicial, ao defender que sofreu prejuízo porque a Reclamada ofereceu-lhe um produto inadequado aos seus objetivos de investimento" e (ii) em resposta à solicitação de esclarecimentos adicionais feita pela BSM, informou que sempre havia investido em poupança até iniciar o seu relacionamento com a Reclamada.

Quanto à alegada revelia da Reclamada no processo da BSM, a SMI reconheceu que "assiste razão ao [Recorrente] quando pugna que a BSM deveria, em atendimento as normas vigentes (Regulamento do MRP e Instrução CVM 461), ter desconsiderado a intempestiva resposta da Reclamada, declarando a sua revelia.". No entanto, ressaltou que a decisão de desconsiderar a resposta da Reclamada não equivaleria, necessariamente, a dar provimento ao pedido do Recorrente e que a BSM precisaria avaliar se havia nexo causal entre as falhas do intermediário alegadas pelo investidor e os prejuízos por ele sofridos.

Por fim, a SMI manifestou-se no sentido de reconhecer a existência de nexo causal claro entre a conduta da Reclamada e o prejuízo do Recorrente. Nesse sentido, ressaltou, inicialmente que: (i) não havia sido preenchido o formulário de suitability para o Recorrente no momento da oferta do produto objeto da reclamação, contrariando o que determinavam os arts. 1º e 3° da ICVM 539, então vigente; (ii) o preposto da Reclamada sugeriu ao Recorrente a operação estruturada, contrariando o disposto no inciso II, do art. 5º, da referida Instrução; e (iii) mesmo que o cliente tivesse tomado a iniciativa de solicitar à Reclamada que executasse as operações, a Reclamada só as poderia ter realizado na forma prevista no art. 6º da ICVM 539, obtendo declaração expressa do investidor.

A área técnica observou, ainda, a inexistência de qualquer evidência nos autos que sugira que o investidor teria realizado a operação em questão se ela não lhe tivesse sido oferecida pelo preposto da Reclamada. Ademais, no entendimento da SMI: (i) não ficou comprovada a ciência do Recorrente com relação aos riscos envolvidos na operação, mas tão somente sua concordância formal com a execução da operação, em resposta à oferta feita pelo preposto da Reclamada; e (ii) no e-mail explicativo enviado pelo preposto da Reclamada em 20.07.2015, percebe-se a ênfase nos possíveis ganhos da operação, sem maiores esclarecimentos sobre as possibilidades de perdas, além de não constar expressamente menção à possibilidade de perda superior ao capital investido. Portanto, segundo a SMI, "[a] avaliação dos termos da oferta feita deixa muito claro que o preposto da Reclamada induziu o investidor a erro pela forma como apresentou a operação".

Ante o exposto, a SMI concluiu que o prejuízo sofrido pelo Recorrente decorreu de ações da Reclamada agindo como intermediária de operações cursadas em bolsa de valores, cabendo, portanto, o ressarcimento do prejuízo no montante de R$ 123.466,58 (cento e vinte e três mil quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos), limitado ao máximo previsto no regulamento do MRP à época (R$ 120.000,00 – cento e vinte mil reais), com a devida correção. A SMI ressaltou, no entanto, que a CVM já havia chegado a tal decisão anteriormente, de forma que o ressarcimento já havia sido feito pela BSM na esteira da referida decisão.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando a manifestação da área técnica, deliberou pelo provimento do recurso apresentado pelo Reclamante, com o consequente ressarcimento pelo MRP do valor de R$ 123.466,58 (cento e vinte e três mil quatrocentos e sessenta e seis reais e cinquenta e oito centavos), limitado ao máximo previsto no regulamento do MRP à época (R$ 120.000,00 – cento e vinte mil reais), com a devida correção. Destaca-se que tal ressarcimento foi feito pela BSM na esteira da decisão do Colegiado de 20.03.2018, antes da decisão judicial que determinou nova apreciação do recurso pelo Colegiado, o que se cumpre neste ato.